臺灣臺北地方法院103年度重訴字第120號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第120號

原告

沈柏臣

訴訟代理人

萬建樺律師

被告

上海商業儲蓄銀行股份有限公司

法定代理人

榮鴻慶

訴訟代理人

柏有為律師

　　　　　　施旻孝律師

　　　　　　黃雅英律師

上列當事人間請求履行協議等事件，本院於民國104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查：本件原告起訴時聲明為：一、先位聲明：（一）被告應於原告給付新臺幣（下同）400,000元後，將如附表所示地號之他項權利證明書、抵押權設定契約書、以及記載原告為受讓人、被告為讓與人之抵押權移轉契約書交付原告；（二）原告願供擔保請准宣告假執行；二、備位聲明：（一）被告應給付原告35,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；（二）原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第2頁）。嗣於民國103年5月26日為併為移轉登記之請求，當庭變更先位聲明第1項為：被告應於原告給付400,000元後，將如附表所示地號之第一順位抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書、及記載原告為受讓人、被告為讓與人之抵押權移轉契約書交付原告，並將如附表所示地號之第一順位抵押權移轉登記為原告所有（見本院卷第61、62頁）。觀諸原告前後聲明之基礎事實同一，揆諸前開規定，原告前揭變更訴之聲明屬合法，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

（一）緣訴外人玉輪營造有限公司（下稱玉輪公司）前向被告辦理抵押權設定擔保借款（下稱系爭借款），並由訴外人黃足收、黃志賢、楊明珠及證人賴沈月霞等人擔任連帶保證人，賴沈月霞並提供新北市○○區○○○○段000地號等如附表所示38筆土地（下稱系爭淡水土地，各地號詳如附表）及臺北市雙連段二小段491、491-1、492、493、494、495、496、497、505、508、509、512、513地號土地（下稱系爭雙連土地）作為擔保、玉輪公司則提供桃園縣楊梅鎮○○○○○○段000000地號土地（下稱系爭楊梅土地）為玉輪公司系爭借款作為擔保，供被告設定抵押權。其後玉輪公司自88年起無力清償借款，借款未還金額為108,101,831元，玉輪公司於同年4月8日發函被告申請協商清償金額及償還方式，嗣由原告及賴沈月霞與被告協商，雙方同意由原告及賴沈月霞清償98,000,000元後，被告將系爭楊梅土地之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪公司，另系爭淡水土地債權讓與及抵押權移轉證明書、他項權利證明書及抵押權設定契約書交予原告，並於88年11月1日由被告出具同意書（下稱系爭同意書）；原告及賴沈月霞即積極籌款，其中賴沈月霞將系爭雙連土地及臺北市雙連段二小段498-5等14筆土地出售予訴外人宏陽建設開發股份有限公司（下稱宏陽公司），雙方簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定買賣總價為178,600,000元，由宏陽公司將其中90,000,000元分5筆匯入玉輪公司於被告民生分行之帳戶用以清償系爭借款，後原告再以自己擔任負責人之藍天建設股份有限公司（下稱藍天公司）開立支票，分期清償6,300,000元；支付現金清償700,000元，又由喜堡工程有限公司（下稱喜堡公司）開立支票，分期清償1,200,000元，合計清償8,200,000元，至此原告及賴沈月霞就系爭借款已清償97,600,000元，與系爭同意書中約定之98,000,000元僅差400,000元，原告乃多次催告並備妥400,000元，惟被告置若罔聞，甚至拒絕原告清償，並稱已經前述債權轉讓他人，爰依兩造間系爭同意書約定，先位請求被告應於原告給付400,000元後，將如附表所示地號土地之第一順位抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書、及記載原告為受讓人、被告為讓與人之抵押權移轉契約書交付原告，並將如附表所示地號之第一順位抵押權移轉登記為原告所有；倘被告確已將前揭債權轉讓他人，被告給付不能，原告將因無法行使最高限額抵押權擔保金額35,000,000元之抵押權，則依民法第226條規定備位請求損害賠償等語。

（二）聲明：如前揭變更後聲明所示。

二、被告則抗辯：

（一）玉輪公司之系爭借款，除由黃足收、賴沈月霞、楊明珠擔任連帶保證人外，並由賴沈月霞提供系爭淡水土地、系爭雙連土地、由玉輪公司提供系爭楊梅土地作為擔保，設定抵押權予被告；迨86年6月25日，賴沈月霞與宏陽公司簽訂系爭買賣契約書，將系爭雙連土地出售予宏陽公司，並於系爭買賣契約書第3條第3項約定系爭雙連土地完成過戶後，由宏陽公司代償賴沈月霞對被告之貸款並塗銷系爭雙連土地之抵押權；88年4月8日玉輪公司雖發函被告申請以98,000,000元結清系爭借款並由宏陽公司代償，然因玉輪公司實係積欠被告108,101,831元，被告因而未予同意。至同年10月間，原告復向被告申請由伊與賴沈月霞共同代償玉輪公司對被告之系爭借款，被告始允作成系爭同意書，然被告嗣後等待原告及賴沈月霞之代償未果，而宏陽公司復於同年12月9日，以擔保物（即系爭雙連土地）取得人之名義，向被告申請由其代償玉輪公司對被告系爭借款其中之90,000,000元後，由被告就清償範圍內作成債權讓與證明書，並交付系爭雙連土地抵押權塗銷同意書等文件予宏陽公司，因被告依民法第312條規定應受領利害關係第三人宏陽公司之代償，且玉輪公司並未表示異議，被告遂於88年12月21日出具同意書，宏陽公司並於同日以自己名義為玉輪公司代償90,000,000元。玉輪公司於宏陽公司代償90,000,000元後，系爭借款尚有18,101,831元未還，故於宏陽公司代償日即88年12月21日再書立分期清償債務申請書，約定餘款其中8,200,000元分2年24期償還，復開立藍天公司簽發、玉輪公司背書之支票24張交被告收執（前23期支票面額為300,000元、最後1期支票面額為1,300,000元），並以原提供擔保之系爭淡水土地、系爭楊梅土地為擔保，抵押金額不變，另就玉輪公司系爭借款尚未償還部分得隨時由被告對玉輪公司作成債權憑證，足見被告並未免除玉輪公司系爭借款餘額之清償責任，詎藍天公司簽發之前揭支票有部分未兌現，故就8,200,000元部分，玉輪公司尚有600,000元未清償，依前述分期清償債務申請書之約定，玉輪公司已喪失期限利益，系爭借款餘額視為全部到期，被告得向玉輪公司追償餘額。又依系爭同意書之文義可知，應於「世華銀行建成分行將63,000,000元匯入賴沈月霞民生分行帳戶（帳號00000000000000）清償玉輪公司之貸款」及「沈柏臣代償玉輪公司之貸款35,000,000元」之停止條件成就後，被告始負有將系爭淡水土地抵押權等文件移轉讓與原告之義務，然宏陽公司係以自己名義匯款至被告民生分行帳戶用以代償玉輪公司系爭借款，與系爭同意書之代償主體、清償金額、還款條件及方式均不同，系爭同意書之停止條件既未成就，則原告先位聲明請求被告依系爭同意書之約定將系爭淡水土地之他項權利證明書、抵押權設定契約書及記載原告為受讓人、被告為讓與人之抵押權移轉契約書交付原告，並將系爭淡水土地之第一順位抵押權移轉登記予原告所有為無理由；又系爭同意書所示停止條件已依宏陽公司於88年12月21日代償90,000,000元而無從履行，系爭同意書已失效力，無從作為請求權基礎，是原告備位聲明依民法第226條規定請求被告負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。

（二）聲明：1、原告先備位之訴均駁回；2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第120頁背面、第121頁）：

（一）玉輪公司曾邀同黃足收、賴沈月霞、楊明珠擔任連帶保證人，於84年9月及86年5月向被告借款17,000,000元及100,000,000元，並共同簽發本票交付與被告（詳被證5即本院卷第56、57頁）。

（二）賴沈月霞提供系爭淡水土地及系爭雙連土地作為擔保、玉輪公司提供系爭楊梅土地為玉輪公司作為擔保，供被告設定抵押權（見被證4即本院卷第43頁、被證15即本院卷第171至173頁、被證16即本院卷第174至181頁）。

（三）賴沈月霞於86年6月25日出售系爭雙連土地及同小段498-5地號土地與宏陽公司，雙方簽訂系爭買賣契約書，約定買賣價款為178,600,000元。並於87年7月9日辦理所有權移轉登記（詳原證3即本院卷第11至14頁、被證4即本院卷第第44頁）。

（四）玉輪公司迄88年4月8日，尚積欠原告108,101,831元（詳原證1即本院卷第8頁）。

（五）被告於88年11月1日作成系爭同意書（詳原證2即本院卷第10頁）。

（六）宏陽公司於88年12月21日匯款5筆共計90,000,000元至玉輪公司設於被告民生分行之帳戶（詳原證4即本院卷第15頁）。

（七）藍天公司簽發、玉輪公司背書之支票24張業已兌現6,300,000元，另以喜堡公司簽發之支票清償600,000元，被告公司於90年12月28日、91年3月13日、91年6月17日共受償700,000元（見原證5即本院卷第16頁）。

（八）前開債權迄今已受償97,600,000元。

四、得心證之理由：原告主張其與賴沈月霞已就系爭借款為玉輪公司代償97,600,000元，系爭同意書條件已成就，然為被告否認，並以前揭情詞置辯。故本件之爭點厥為：（一）原告依系爭同意書請求於其清償400,000元後，請求被告應將附表所示土地之抵押權他項權利證明書、抵押權設定書以及記載原告為受讓人、被告為讓與人之債權讓與證明書、抵押權移轉契約書交付原告，並將如附表所示地號之第一順位抵押權移轉登記為原告所有，是否有理由（即原告先位聲明）？（二）原告依民法第226條規定，請求被告賠償其損害35,000,000元，有無理由（即原告備位聲明）？茲分述如下：

（一）原告先位聲明為無理由：

1、查原告與賴沈月霞、玉輪公司於88年10月25日出具申請書予被告，擬以下列方式償還系爭借款：「…一、由沈柏臣先生代償玉輪營造有限公司於貴行以淡水鎮下圭柔山段土地擔保之欠款新台幣參仟伍佰萬元整，由世華銀行建成分行匯入沈柏臣於貴行之帳戶，同意由貴行逕自該帳戶支取扣款，並由貴行出具債權轉讓及抵押權移轉證明書予沈柏臣先生。二、由世華銀行建成分行匯入連帶保證人賴沈月霞於貴行帳戶新台幣陸仟參佰萬元整，同意由貴行逕自該帳戶支取扣款，以償還玉輪公司以台北市寧夏路雙連段土地及楊梅鎮草湳坡段土地擔保之欠款，並由貴行出具抵押權同意書連同他項權利證明書、設定契約書及清償證明書交予世華銀行建成分行。…」等語，被告依據渠等前揭申請而出具系爭同意書等情，業據證人即時任被告民生分行經理黃文華於本院審理時證稱：「（法官問：【提示原證二，本院卷第10頁】系爭同意書是否為你簽署？簽署經過情形？）這是我簽的。（庭呈88年10月25日申請書影本1份）我們公司有回去找了一下才發現有這個申請書，所以我才會簽原證2的同意書。…有這個申請書才會有同意書，…」等語明確（見本院卷第220頁背面、第221頁），並有前揭88年10月25日申請書影本1紙在卷（見本院卷第263頁），堪信為真實。再觀諸系爭同意書之內容：「玉輪營造有限公司及賴沈月霞女士（身分證字號：Z000000000）前分別提供下列之A（即系爭楊梅土地）、B（即系爭淡水土地）擔保物設定擔保物權予本行，作為擔保借款人玉輪營造有限公司於本行所有授信往來之擔保，本行同意於國泰世華銀行建成分行將NT﹩6300萬元匯入本行帳號00000000000000保證人賴沈月霞女士帳戶代清償玉輪營造有限公司之貸款及由沈柏臣先生（身分證字號：Z000000000）代償玉輪營造有限公司之貸款NT﹩3500萬元後，本行即將A不動產之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪營造有限公司及將B不動產債權讓與及抵押權移轉證明書、他項權利證明書及設定契約書交予沈柏臣先生。玉輪營造有限公司於本行尚欠之債務，本行同意免除連帶保證人黃足收、賴沈月霞、黃志賢、楊明珠等四人之保證責任，並不再對A不動產強制執行。…」可知，被告簽立系爭同意書僅在約定第三人即原告、賴沈月霞等第三人為玉輪公司清償系爭借款之法律效果，蓋就系爭借款主債務人即玉輪公司而言，原告及賴沈月霞均為第三人，原告代玉輪公司清償系爭借款其中35,000,000元及賴沈月霞代玉輪公司清償系爭借款其中63,000,000元後，被告對玉輪公司系爭借款其中35,000,000元之債權讓與原告，原告並得依被告交付之債權讓與及抵押權移轉證明書、他項權利證明書及設定契約書移轉登記為系爭淡水土地之抵押權人，賴沈月霞則免除系爭借款之保證人責任，惟原告與賴沈月霞需各自履行渠等依系爭同意書應為玉輪公司清償之金額，系爭同意書之停止條件始為成就。

2、賴沈月霞已以就債之履行有利害關係之第三人身分清償系爭借款其中90,000,000元：

（1）按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第三百十二條前段定有明文。準此，該第三人即得按其代位清償限度就債權人之權利，以自己之名義，行使債權人之權利。所謂第三人就債之履行有利害關係，係指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言，是以物上保證人清償抵押權擔保之債權、合夥人清償合夥債務、連帶保證人清償保證之債務等，自均屬就債之履行有利害關係之第三人（最高法院98年度台上字第1104號民事裁判意旨參照）。

（2）查賴沈月霞為系爭借款之連帶保證人及物上保證人，其如為玉輪公司清償系爭借款，依民法第312條前段規定，自屬就債之履行有利害關係之第三人所為清償，於其清償限度內承受債權人即被告對玉輪公司之權利。而賴沈月霞於86年6月25日出售其供系爭借款擔保之系爭雙連土地及同小段498-5號土地與宏陽公司，雙方約定買賣價款為178,600,000元，依系爭買賣契約第3條付款方式第3點：「過戶完成時，由甲方（按即宏陽公司）代償乙方（即賴沈月霞）上海商銀之貸款塗銷後，將結算餘款乙次付予乙方。」等語（見本院卷第12頁），且賴沈月霞於本院審理時證稱：「（法官問：【提示原證三第1頁，本院卷第11頁】付款方式第3點中『過戶完成時，由甲方代償乙方上海商銀之貸款塗銷後，將結算餘款乙次付予乙方』，為何約定這個付款方式？）因為系爭雙連土地有設定抵押權給上海商銀，我是設定義務人。（法官問：系爭買賣契約簽訂時，除了請宏陽建設公司代償系爭雙連土地之貸款之外，有無要求宏陽公司代償其他地號土地之貸款？）…雙連土地已經賣給宏陽建設，宏陽建設也是為了自己的利益需要塗銷抵押權，…」等語（見本院卷第139頁正反面），足見宏陽公司與賴沈月霞就宏陽公司依系爭買賣契約應履行之支付價金義務，雙方約定其中部分價金90,000,000元由宏陽公司依賴沈月霞之指示匯款，用以清償賴沈月霞以設定抵押權方式擔保玉輪公司對被告系爭借款之部分債務，宏陽公司並於88年12月21日匯款5筆共計90,000,000元元至玉輪公司設於被告民生分行之帳戶，堪認宏陽公司係受賴沈月霞之指示，以代賴沈月霞以有利害關係第三人身分清償玉輪公司系爭借款之方式，履行自己依系爭買賣契約支付價金之義務甚明，前述90,000,000元之還款實為賴沈月霞以利害關係第三人身分為玉輪公司代償，宏陽公司僅為其支付工具，揆諸前揭說明，就系爭借款其中90,000,000元部分，賴沈月霞應已得承受債權人即被告對玉輪公司之權利。

（3）被告雖辯稱：宏陽公司係依民法第312規定以債之履行有利害關係之第三人身份代償系爭借款云云，然宏陽公司係受賴沈月霞之指示，以代償方式履行其對賴沈月霞關於系爭買賣契約之價金支付義務，已如前認定，至宏陽公司固於88年12月21日出具被告申請書，內容略為：「本公司擬以下列方式代償賴沈月霞、有程鋼鐵廠股份有限公司及玉輪營造有限公司對貴行債務之一部分：一、由世華銀行建成分行匯入本公司於貴行帳戶新臺幣（以下同）玖仟萬元整之同時，請貴行逕自該帳戶支取全數款項，並於貴行收妥款項後將貴行對賴沈月霞、有程鋼鐵廠股份有限公司及玉輪營造有限公司之債權在玖仟萬元範圍內移轉予本公司，而擔保該等債權之壹億元抵押權（抵押物標示：臺北市大同區雙連段二小段四九一、四九一之一、四九一之二、四九二、四九二之一、四

九三、四九四、四九五、四九六、四九七、五0五、五0

八、五0九等地號土地），請貴行出具前述不動產之抵押權塗銷同意書，連同他項權利證明書、設定抵押權契約書及其他塗銷抵押權之必要文件等交予世華銀行建成分行，以辦理抵押權塗銷登記。…」等語（見本院卷第58頁），並獲被告公司於同日出具同意書表示同意（見本院卷第59頁），然前揭宏陽公司之申請書及被告之同意書顯係誤解宏陽公司前述匯款實為履行其依系爭買賣契約對賴沈月霞之價金支付義務，為縮短給付而由賴沈月霞指示宏陽公司匯款之性質，並非宏陽公司基於擔保物取得人之身分而為之清償，宏陽公司因慮及其倘為賴沈月霞清償系爭借款其中90,000,000元，仍有無法順利塗銷系爭雙連土地抵押權之風險，始出具前揭申請書予被告，請其同意於伊匯款後出具系爭雙連土地之抵押權塗銷同意書，連同他項權利證明書、設定抵押權契約書及其他塗銷抵押權之必要文件，至前揭申請書關於請求被告就其對玉輪公司系爭借款其中90,000,000元之債權移轉予宏陽公司之內容，實係宏陽公司就代償之主體有誤會所致，無從依前揭宏陽公司申請書之記載，認定其係依民法第312規定以債之履行有利害關係之第三人身份代償系爭借款甚明。

3、原告並未依系爭同意書約定履行其應負之義務：

（1）依系爭同意書之約定，原告以第三人身分為玉輪公司代償之金額為35,000,000元，賴沈月霞以第三人身分為玉輪公司代償之金額則為63,000,000元，賴沈月霞業以指示宏陽公司匯款之方式代償90,000,000元而履行其依系爭同意書應負之義務；原告雖主張依系爭同意書之約定，僅需其與賴沈月霞共同清償系爭借款其中98,000,000元後，系爭同意書之停止條件即已成就云云，然原告與賴沈月霞就玉輪公司之系爭借款而言，均屬第三人清償，且渠等係人格不同之第三人，賴沈月霞以第三人身分所為之清償與原告以第三人身分所為之清償係屬二事，依系爭同意書所得取得之權利或免除之義務各異，無從混為一談，此參酌證人黃文華證述：「（法官問：為何系爭同意書就賴沈月霞及原告沈柏臣代償方式明確約定：「於國泰世華銀行建成分行將NT﹩6300萬元匯入本行帳號00000000000000保證人賴沈月霞女士帳戶代清償玉輪營造有限公司之貸款及由沈柏臣先生（身分證字號：Z000000000）代償玉輪營造有限公司之貸款NT﹩3500萬元後」？此約定之意義為何？對被告公司銀行而言，付款方式有何重要性？）我們就是依照玉輪公司88年10月25日的申請書所提出的付款方式來做同意書，這個付款方式有重要性，因為當初玉輪公司是要求由沈柏臣代償3500萬元，被告公司就必須出具債權轉讓及抵押權移轉證明書給沈柏臣，因此系爭同意書才會明確的約定付款的方式，所以必須沈柏臣代償了3500萬元我們才能夠做這些文書的交付。」等語即明（見本院卷第221頁背面），原告此部分之主張容有誤會。

（2）原告再主張其為藍天公司之實際負責人，由藍天公司簽發、玉輪公司背書之支票24張業已兌現6,300,000元，另以喜堡公司簽發之支票清償600,000元，被告復於90年12月28日、91年3月13日、91年6月17日共受償700,000元，前開債權迄今已受償97,600,000元，依系爭同意書之約定原告僅需再支付400,000元，條件即已成就云云，然系爭借款之主債務人為玉輪公司，依玉輪公司於88年12月21日另行出具之分期清償協議書，內容略為：「債務人玉輪營造有限公司（以下稱玉輪公司）於貴行負有債務本金新臺幣（以下同）一０八,一０一,八三一元整。玉輪公司承諾願於宏陽建設開發股份有限公司代償玉輪公司之債務玖仟萬元整後，就尚欠一八,一０一,八三一元整，其中捌佰貳拾萬元整分二年二十四個月償還本金不付息，開立以藍天建設股份有限公司為發票人，玉輪公司背書之還款支票24張交予貴行收執備償，前23期每月償還參拾萬元整，最後一期償還壹佰參拾萬元整，並以原提供擔保設定之台北縣淡水鎮下圭柔山段土地及桃園縣楊梅鎮草湳坡段土地為擔保，抵押權金額不變。另就玉輪公司之原欠款，貴行得依償還後餘額隨時由貴行對玉輪公司作成債權憑證。如未能在約定期限內悉數償還或償還不足約定之數額等違約情事之發生，或如有遲延一期之償還等情況之發生時，玉輪公司即喪失分期償還之利益。貴行即可視為全部之債務（含捌佰貳拾萬元以外之部分）均已到期，即行依原欠款條件及餘額向玉輪公司追償，玉輪公司絕無異議，特立此申請書為證。」等語（見本院卷第39頁），以及玉輪公司於90年12月26日之申請書內容：「本公司前開立以藍天建設股份有限公司為發票人，以本公司背書之還款支票二十四張交予貴行收執備償本公司於貴行之債務新臺幣捌佰萬元整，本公司因一時資金不足，以致原於民國九十年三月三十一日到期金額新臺幣參拾萬元整及同年四月三十日到期金額新臺幣參拾萬元整無法兌現，現本公司欲以附表所示之期票（按即喜堡公司之支票）換回上述退票二張及於民國九是年十二月三十一日到期之支票，金額新臺幣壹佰壹拾萬元及原欠貴行不足金額貳拾萬元整合計新臺幣壹佰玖拾萬元整。懇請貴行准於所請。」等語（見本院卷第116頁），足見藍天公司、喜堡公司前述支票實係玉輪公司身為主債務人而提出之清償，並非包括原告在內之第三人為玉輪公司代償，且證人賴沈月霞證稱：「（法官問：【提示原證五號，本院卷第16頁】交易明細下方螢光筆所載還款：現金30萬元、30萬元、10萬元，以及喜堡工程二紙支票合計60萬元整，係何人清償？）現金是我清償的，支票我請原告開出來的。系爭借款總共清償9760萬元。」等語（見本院卷第140頁），與原告所述已未盡相符，原告始終未舉證證明被告前述受償之藍天公司、喜堡公司還款支票及於90年12月28日、91年3月13日、91年6月17日之現金係其所為之清償，難認原告就系爭借款有以第三人身分為任何清償，進而遽認系爭同意書所附條件業已成就。

4、系爭同意書業已失效：按買賣契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力，若條件已屬不能成就，則該項契約自無法律上效力之可言（最高法院22年度上字第1130號判例意旨參照）。查賴沈月霞雖已履行其依系爭同意書應負之義務，然原告尚未履行系爭同意書應負之義務，已如前述，而系爭同意書固未約定履行期限，然依玉輪公司前述88年12月21日分期償還債務申請書之內容，玉輪公司於賴沈月霞指示宏陽公司匯款90,000,000元後，就系爭借款餘額18,101,831元部分申請由藍天公司為發票人、玉輪公司為背書人之還款支票予被告作為清償方式，並以原提供擔保之系爭淡水土地、系爭楊梅土地繼續供擔保，堪認玉輪公司於賴沈月霞代償系爭借款其中90,000,000元後，被告已出具賴沈月霞提供擔保之系爭雙連土地塗銷抵押權設定相關文件，玉輪公司即以前述分期償還債務申請書將系爭借款餘款之償還方式及擔保物重新確認而向被告為意思表示，並獲被告同意，依前揭說明，可見系爭同意書確已於88年12月21日因玉輪公司另行出具前述分期償還債務申請書予被告而失其效力。

5、綜上，系爭同意書屬附停止條件之同意書，而條件尚未成就，且已失效，則原告自無從依系爭同意書約定於其清償400,000元後，請求被告應將如起訴狀附表所示土地之抵押權他項權利證明書、抵押權設定書以及記載原告為受讓人、被告為讓與人之債權讓與證明書、抵押權移轉契約書交付原告，並將如附表所示地號之第一順位抵押權移轉登記為原告所有。

（二）原告依民法第226條規定，備位請求被告賠償其損害35,000,000元，亦無理由：查系爭同意書之條件尚未成就，且已失效，已如前（一）所述，則被告並無履行系爭同意書之義務，並未有陷於給付不能之情事，是原告備位聲明依民法第226條規定，請求被告賠償其損害35,000,000元，即無所據。

五、綜上所述，原告主張被告對玉輪公司系爭借款債權已受償97,600,000元，原告得先位依系爭同意書請求於其清償400,000元後，被告應將如附表所示土地之抵押權他項權利證明書、抵押權設定書以及記載原告為受讓人、被告為讓與人之債權讓與證明書、抵押權移轉契約書交付原告，並將如附表所示地號之第一順位抵押權移轉登記為原告所有，備位主張依民法第226條規定，請求被告賠償其損害35,000,000元，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失其依據，應一併駁回之。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。