臺灣臺北地方法院104年度訴字第2980號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第2980號

原告

鄭隆盛

訴訟代理人

廖振洲律師

複代理人

吳聖平律師

複代理人

王逸頎律師

被告

鄭隆文

訴訟代理人

錢炳村律師

訴訟代理人

蘇哲民律師

訴訟代理人

吳常銘律師

被告

鄭炳煌

訴訟代理人

林淑惠律師

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國105年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：㈠被告鄭隆文應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭322 號土地），應有部分10000 分之60 4，及同段同小段328 地號土地（下稱系爭328 號土地），應有部分10000 分之770 ，移轉登記予原告。㈡被告鄭炳隆應就系爭322 號土地應有部分10000 分之604 ，及系爭328 號土地應有部分10000 分之770 ，移轉登記予原告。嗣更正就上開聲明第㈡項係誤載被告姓名，應為「鄭炳煌」，再經本院會同兩造及地政機關至現場丈量原告所指應由被告移轉分割之面積後，經原告以測量結果重新計算該面積占全部土地面之比例後，於民國105 年1 月4 日以變更聲明暨準備㈠狀就請求被告鄭隆文、鄭炳煌移轉系爭328 號土地應有部分比例均減縮為10000 分之667 （見本院卷第112 至113 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開法條規定尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：訴外人鄭正喜與被告鄭隆文、鄭炳煌於80年3 月5 日就訴外人鄭張禎祥之遺產分配及繼承登記等事宜簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第3 條約定：被告應將由原告之父鄭正喜於協議書簽訂當時建屋使用所占用之系爭322 、328 號土地面積移轉登記給鄭正喜，該屋即原門牌號碼臺北市○○區○○路0 段000 巷0000號，現門牌整編為政大一街210 巷91號（下稱系爭建物），並於鄭正喜死亡後，由其唯一繼承人即原告受領被告依系爭協議書所為系爭322 、328 號土地上開應有部分之移轉。爰依協議書及繼承之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告鄭隆文應將系爭322 號土地應有部分10000 分之604 ，及系爭328 號土地應有部分10000 分之667 ，移轉登記予原告。㈡被告鄭炳煌應就系爭322 號土地應有部分10000 分之604 ，及系爭328 號土地應有部分萬分之667 ，移轉登記予原告。

二、被告則以：系爭322 、328 號土地並非僅鄭正喜與被告共有，依據民法第819 條第2 項之規定，渠等無權於未得其他共有人同意以前將系爭322 、328 號土地所有權處分歸原告所有，故系爭協議書之約定應屬無效。又系爭322 、328 號土地於系爭協議書簽訂當時雖屬鄭張禎祥之遺產，但並非登記於被告名下，而係登記于鄭張禎祥名下，嗣經鄭正喜與被告於82年10月13日將繼承鄭張禎祥之遺產辦理分割登記，故系爭322 號土地業經繼承人分割完畢，自無從再依系爭協議書為分割。且本於系爭協議書之第1 、3 條之文義記載，鄭正喜與被告就鄭張禎祥遺產之分配，應不包括當時已由鄭正喜興建系爭建物使用之土地在內。且系爭建物係坐落於系爭322 號土地，並未坐落於系爭328 號土地，故原告無從請求被告將坐落系爭322 、328 號土地之應有部分移轉給原告。另縱系爭協議書有效，因系爭322 、328 號土地早於82年10月23日已得本於繼承為原因辦理所有權移轉登記，故斯時已無因法令無法辦理移轉登記予鄭正喜之情事，但鄭正喜自上開日期起算15年時效，即迄至97年10月22日均未曾本於系爭協議書為請求，故鄭正喜請求權已罹於時效，被告自得拒絕給付。倘原告確有給付之義務，亦應以系爭協議書後附圖記載之範圍為系爭建物坐落土地範圍之認定依據，當時系爭建物範圍並不包括複丈成果圖所記載之車道、水溝外圍牆、檔土牆間之範圍及建物、庭院、花台占用系爭328 號土地之範圍在內，故超過上開範圍部分被告自無將應有部分移轉登記給原告之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第42頁背面至第43頁）：

㈠訴外人鄭正喜與被告鄭隆文、鄭炳煌於80年3 月5 日就訴外人鄭張禎祥之遺產分配及繼承登記等事宜簽訂系爭協議書，依系爭協議書第3 條約定：「遺產中及乙（即被告鄭隆文）、丙方（即被告鄭炳煌）已登記所有名義之部分土地，現由甲方（即鄭正喜）建屋使用（即系爭建物），乙、丙方同意其使用部分全部歸屬甲方一人所有（使用位置如後附圖），現因法令規定無法登記予甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有，移轉登記所需之增值稅等一切費用均由甲方自行負擔，確實地號及面積俟地政機關測量確定後為準」等文字。

㈡系爭322 、328 號土地現依法令無不准許辦理移轉登記之情形。

㈢系爭建物之門牌號碼嗣經整編為政大一街210 巷91號，並有門牌證明書附卷為證（見調字卷第26頁）。

㈣原告為鄭正喜於101 年4 月11日死亡後之唯一繼承人。

四、原告主張被告各應依系爭協議書第3 條之約定將系爭建物坐落系爭322 、328 號土地面積佔總面積比例計得之應有部分，即依序為10000 分之604 、10000 分之667 移轉登記給原告等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：

㈠系爭協議書第3 條之約定是否違反民法第819 條第2 項之規定為無效？㈡系爭建物是否坐落系爭於系爭322 、328 號土地，並應由被告按坐落面積計算應有部分比例移轉原告？

㈢被告所為時效抗辯，是否可採？㈣倘被告仍有移轉系爭322 、328 號土地應有部分予原告之義務，其比例為若干？茲析述如下：

㈠系爭協議書第3 條之約定是否違反民法第819 條第2 項之規定為無效？

1.經查，系爭322 、328 號土地原為鄭張禎祥與證人鄭禎雄、鄭禎坤分別共有，鄭張禎祥應有部分各為4 分之1 、10分之1 ，鄭張禎祥死亡後，由原告之父鄭正喜及被告共同繼承之，其中被告鄭隆文為代位繼承，並經原告、被告鄭隆文、鄭炳煌於82年10月13日以分割繼承為原因登記為系爭322 、328 號土地之共有人，應有部分各為12分之1 、30分之1 等情，有系爭322 、328 號土地異動索引附卷為證（見本院卷第25至29頁）。故依據民法第1151條之規定，在鄭正喜、被告於82年10月13日為分割繼承登記以前，就鄭張禎祥之遺產即系爭322 、328 號土地為公同共有關係，先予敘明。

2.按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819 條第2 項固有明文。然「處分行為」係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，故一般「負擔行為（債權行為）」不包括在內（最高法院88年度台上第2859號判決意旨參照）。又共有人如未經全體共有人同意，將共有物全部讓與他人，對於其他共有人固不生效力，但締約共有人與受讓人間所為之債權行為，仍然有效。故締約共有人因不能取得全體共有人之同意或無法取得其物，受讓人仍得對於該締約之共有人，依據債權法則請求使其取得該締約之共有人之應有部分與他共有人維持共有關係（最高法院88年度台上第90號判決意旨參照）。另上開民法第819條第2 項之規定限制共有人對於共有物之處分，其目的係因共有制度本身乃即共有物之所有權能受到共有人間彼此意思箝制，為確保共有人間對於共有物之所有權能不因共有關係之變動而影響其權利行使，乃限制共有人對於共有物之處分倘發生對外關係時，不得僅因其中一共有人之物權行為變動共有之關係，惟若共有人中之一人係將應有部分之一部或全部移轉予其他共有人者，實無變動共有人間之內部關係，自不屬上開規範目的所及。

3.經查，系爭協議書第3 條係約定由被告無條件將系爭建物使用系爭322 、328 號土地應有部分登記于鄭正喜，核其性質乃屬債權契約之約定，且因原告與被告均為系爭322 、328號土地之共有人之一，揆諸前開說明，其既非為物權行為之處分，亦僅係就其共有人間內部為應有部分之移轉，自屬有效。是被告辯稱因系爭協議書乃屬未經其他共有人之同意所為之移轉行為無效云云，自不足取。至被告辯以因系爭協議書第3 條約定移轉部分係依據系爭協議書後附圖所示範圍，屬特定部分之移轉，亦因之不能履行而為無效之約定等語；惟解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不能拘泥於所用之文字，但所用之文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之文字而更為曲解（最高法院民事判決104 年度台上字第291 號判決意旨參照）。經查，系爭協議書第3 條固約定「乙、丙方同意其（指甲方鄭正喜）使用部分全部歸屬甲方一人所有（使用位置如後附圖）」等文字，然其後緊接記載「現因法令規定無法登記予甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有，移轉登記所需之增值稅等一切費用均由甲方自行負擔，確實地號及面積俟地政機關測量確定後為準」等文字（見調字卷第23頁），可見鄭正喜與被告並非約定係以附圖之範圍為移轉，僅係以該範圍作為其文義明載「確實地號及面積俟地政機關測量確定後」之「應有部分」移轉登記給鄭正喜，並非約定為特定部分之移轉，是被告上開所辯，亦不足取。

㈡系爭建物是否坐落系爭322 、328 號土地，並應由被告按坐落面積計算應有部分比例移轉予原告？

1.被告辯稱鄭正喜與被告實已依系爭協議書之約定為履約，並於系爭協議書簽訂後，另行協議對於系爭322 、328 號土地之分割方式，故於82年10月13日業以分割繼承為原因登記為系爭322 、328 號土地之共有人，故被告於履約後，自無再為重複履約之必要等語，並以系爭322 、328 號土地異動索引、臺北市古亭地政事務所105 年1 月20日之回函為證（見本院卷第25至29、46至64、160 頁）。查，本院曾函請臺北市古亭地政事務所說明倘登記原因記載「分割繼承」，則其登記之依據為何等節，經該所於105 年1 月20日函覆本院略以：「申請人如主張以協議分割方式繼承被繼承人之土地權利時，其登記原因為分割繼承，應提出全體繼承人協議之分割協議書辦理登記」等情（見本院卷第160 頁），被告雖辯稱該分割依據即為系爭協議書第3 條，然核對系爭協議書第1 條、第3 條之前後文約定內容「立協議書人鄭正喜（甲方）、鄭隆文（乙方）、鄭炳煌（丙方）茲為鄭張禎祥遺產分配及繼承登記等事宜，今經協議同意訂立如後條款：一、遺產之分配：鄭張禎祥遺下之不動產、現金、承租之三七五耕地等全部遺產均由甲、乙、丙方平均共同取得及使用。三、遺產中及乙、丙方登記所有名義之部分土地現由甲方建屋使用（門牌號碼指南路2 段225 巷12-1號），乙、丙方同意其使用部分全部歸屬甲方一人所有（使用位置如後附圖），現因法令規定無法登記于甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有、移轉登記所需之增值稅等一切費用均由甲方自行負擔、確實地號及面積俟地政機關測量確定後為準」等文字（見調字卷第22至23頁），顯見兩造實係於系爭協議書第1 條先申明就鄭張禎祥之遺產為平均分配之意旨，並為確保鄭正喜就系爭建物坐落系爭322、328 號土地之使用權利，避免按照第1 條約定為分配之後鄭正喜就系爭建物坐落基地即系爭322 、328 號土地無從取得足夠之應有部分比例，故再以第3 條約定就分配之遺產及現由被告登記所有之系爭322 、328 號土地中，系爭建物所需使用之應有部分比例不足部分再由被告移轉給鄭正喜所有，故縱鄭正喜、被告間曾於82年10月13日以分割繼承為原因辦理系爭322 、328 號土地之移轉登記，亦應係本於系爭協議書第1 條之約定所為，否則何以鄭正喜與被告就鄭張禎祥之遺產即系爭322 、328 號土地之分配以各不同條項條文，即分別以第1 、3 條為約定，而非本於渠等之分配共識，逕就各自可分得遺產之比例計算並加計系爭建物坐落基地所占系爭322 、328 號土地應有部分比例後，以單一條文就結算結果為約定已足？反而就系爭協議書第1 條約定以後，在同份協議書中另以第3 條為與第1 條文義相衝突之約定，即於第1 條先約定平均分配，又於第3 條牴觸第1 條平均分配之意旨，將系爭建物占用土地之範圍分配給鄭正喜？且依據系爭322 號土地之手抄登記簿謄本之記載，鄭張禎祥對該土地原有應有部分為4 分之1 ，另鄭正喜、被告於82年10月13日為分割繼承登記以前，對於系爭322 號土地亦各有應有部分12分之1 ，經依據系爭協議書第1 條與鄭正喜為均分後，鄭正喜、被告就繼承鄭張禎祥系爭322 號土地遺產之部分為應有部分各12分之1 （計算式：鄭張禎祥原應有部分4 分之1÷3 ＝12分之1 ），加計被告各自原有之應有部分比例12分之1 後，即為各6 分之1 ；再據系爭328 號土地手抄登記簿謄本之記載，鄭張禎祥就該土地原有應有部分為50分之5 ，另鄭正喜、被告於82年10月13日為分割繼承登記以前，對於系爭328 號土地各有應有部分30分之1 ，經依據系爭協議書第1 條約定均分後，鄭正喜、被告就繼承鄭張禎祥系爭328號土地遺產之部分為應有部分各30分之1 （計算式：鄭張禎祥原應有部分50分之5 ÷3 ＝30分之1 ），加計鄭正喜、被告各自原有應有部分比例30分之1 後，即為各15分之1 等情，有臺北市古亭地政事務所105 年2 月3 日回函檢附系爭322 、328 號土地之光復初期與重測前後之土地登記謄本可資核對（見本院卷第200 至216 頁），足見鄭正喜與被告於82年10月13日所為之登記，僅係就系爭協議書第1 條約定就鄭張禎祥之遺產即系爭322 、328 號土地應有部分為分割，並未履行系爭協議書第3 條約定之移轉登記義務。此外，被告亦未提出其與鄭正喜曾於系爭協議書簽訂之後就系爭322、328 號之分割另為約定之相關證據，是被告辯稱其已按系爭協議書第3 條履行移轉登記義務，或已按被告與鄭正喜另訂之協議為給付云云，自不足取。

2.被告另以系爭協議書第1 、3 條所約定分配之內容不包括鄭正喜興建系爭建物使用之系爭322 、328 號土地在內等語，然系爭協議書第1 條載明係就鄭張禎祥之遺產為均分，而鄭張禎祥死亡時其遺產包括系爭322 、328 號土地等情，則未見兩造為爭執，並經鄭正喜與被告就該遺產辦理分割繼承登記等節，業如前述，可見系爭協議書第1 條約定分配之內容自包括鄭張禎祥之遺產即系爭322 、328 號土地在內。又系爭協議書第3 條約定指明其移轉之對象為「遺產中及現由乙、丙方登記所有名義之部分土地現由甲方建屋使用（門牌號碼指南路2 段225 巷12-1號）」，而被告於簽訂系爭協議書以前，均已登記為系爭322 、328 號土地之共有人之一，業如前述，且系爭322 、328 號土地亦為鄭張禎祥之遺產等情，均與上開約定相符，顯見系爭協議書第3 條約定分配之內容自係以系爭建物坐落之土地為分配對象，故倘系爭建物坐落之土地包括系爭322 、328 號土地，自應包括在內。是被告上開所辯，亦不足取。

㈢被告所為時效抗辯，是否可採？

1.按民法第128 條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言（最高法院101 年度台上第1030號判決意旨參照）。

2.被告辯稱系爭322 、328 號土地早於82年10月23日即得本於繼承為原因辦理所有權移轉登記，故斯時已無因法令無法辦理移轉登記給鄭正喜之情事，但鄭正喜自上開日期起算15年時效，即迄至97年10月22日均未曾本於系爭協議書為請求，已罹於時效，原告因繼承取得鄭正喜之上開權利，自應繼受上述權利障礙事由等語。經查，系爭協議書第3 條雖約定「現因法令規定無法登記于甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有、移轉登記所需之增值稅等一切費用均由甲方自行負擔」等語，惟按「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割」、「耕地：指農業用地中依區域計畫法編定之農牧用地，或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地」，72年8 月1 日公布之農業發展條例第30條、第3 條第11項分別定有明文。又農業發展條例第30條之規定於89年1 月26日業經刪除上開不得移轉之限制。又系爭322 、328號土地亦曾經劃定為保護區，並迄今地目均分為「田」、「溜」，故應受上開農業發展條例辦理移轉登記之限制等情，亦經臺北市古亭地政事務所105 年3 月29日北市古地登字第10530474400 號函查覆在案（見本院卷第257 頁），可見迨至89年1 月26日以前，系爭322 、328 號土地受到每宗耕地不得分割及移轉為共有之限制，迄至89年1 月27日以後，已無該等限制，故鄭正喜及其繼承人即原告迨至104 年1 月26日以前，實因法令限制，無從本於系爭協議書第3 條行使其權利甚明。至被告辯稱鄭正喜與被告既曾於82年10月23日為系爭322 、328 號土地之分割繼承登記，斯時並無法令上不能登記之情事，故時效至遲亦應自82年10月23日起算之，迄至原告提起本件訴訟之日即104 年5 月21日已罹於時效。然依據上開農業發展條例第30條之規定，倘係因繼承而移轉者，得為共有，故鄭正喜與被告間於82年10月23日所為分割繼承登記既係因繼承鄭張禎祥之遺產所為之，自不受上開法令之限制，惟鄭正喜與被告間如係依據系爭協議書第3 條約定，於遺產分割之外，另就被告所有系爭322 、328 號土地應有部分約定為移轉者，則依據上開農業發展條例之規定，自應受不得移轉之限制，是迄至上述89年1 月26日以前，鄭正喜本於系爭協議書第3 條之請求權既仍有上開法令上之限制，自無從起算，故被告抗辯應自82年10月23日起算云云，自不足取。

3.按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；按時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算，民法第129 條第1 項、民法第137 條第1 項分別定有明文。又民法第129 條第1 項第1 款所稱之「請求」，並無需何種之方式，只債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足（最高法院51年台上第3500號判例意旨參照）。另「承認」，為時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示，而發生時效中斷之效力，且時效完成後所為之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件（最高法院96年度台上第179 號判決意旨參照）。故債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上第2620號判例意旨參照）。經查，證人即原告之妻呂季芳於審理中證稱：於101 年4 月11日鄭正喜死亡以後，整理遺物時發現系爭協議書，原告就委託我辦理系爭322 、328 號土地土地丈量一事，並曾告知被告，於103 年6 月左右，我有將協議書影印1 份給被告鄭隆文，被告鄭隆文之後來找我說表示僅有協議書但未測量，如何辦過戶，故我就回答我會找人去測量及辦過戶，之後我致電給被告鄭炳煌告訴系爭協議書的事，係由被告鄭炳煌的太太接電話，之後我將系爭協議書送去被告鄭炳煌家中，並由被告鄭炳煌兒子親收，過幾天後被告鄭炳煌的太太說因為現在是筍季，等筍季過完後約9 月再辦；之後我就找代書即證人林寶秀協助找尋測量公司測量系爭建物坐落系爭322 、328 號土地範圍，之後因為被告鄭炳煌生病，故延至103 年12月1 日辦理測量，被告有說要辦過戶，只是時間延後；測量成果圖下來之後，就由證人林寶秀與被告聯繫，證人林寶秀並曾經親送成果圖到被告鄭隆文工作的郵局及被告鄭炳煌位於萬壽路的住家等語（見本院卷第263 至265 頁），核與證人即代書林寶秀於審理中證稱：大約103 年5 、6 月左右原告之妻即證人呂季芳委託我辦理系爭322 、328 號土地測量，我在103 年12月1 日有向被告聯繫系爭322 、328 號土地移轉登記一事，並於該日委託測量公司至系爭建物測量，我有把日期及被告電話記載在記事本，之後我有把測量成果圖及移轉不動產所需文件拿給被告鄭炳煌之妻；期間被告鄭炳煌的太太曾說當時是筍季要先培土，後來被告鄭炳煌就住院，才於103 年12月1 日為確定測量之時間；測量完後我有把過戶的文件拿到萬壽路交給被告鄭炳煌的太太及其本人，另1 份拿到木柵郵局給被告鄭隆文等語相符（見本院卷第260 頁背面至第262 頁），其中證人林寶秀證述曾於103 年12月1 日聯繫被告並登載於其記事本一節，並與證人林寶秀庭呈經本院影印之記事本記載「10312 ／1 」及被告之電話號碼等內容一致（見本院卷第269 頁），足見原告曾於103 年5 、6 月始，委由證人呂季芳向被告提及關於依據系爭協議書處理系爭322 、328 號土地移轉登記之事，並經委託代書即證人林寶秀覓得測量公司為土地測量，並於103 年12月1 日測量以後，依據證人呂季芳之委託持續辦理過戶通知事宜，將測量結果及移轉登記文件分送被告鄭隆文之工作地點即郵局給被告鄭隆文本人，及送至被告鄭炳煌之住家並由同居人即被告鄭炳煌之妻、兒收受，堪認原告曾於103 年12月1 日向被告為依據系爭協議書為移轉登記之「請求」，發生中斷時效之事由。至原告主張被告曾為「承認」，然以上開證人呂季芳、林寶秀之證述內容觀之，被告未曾就系爭協議書第3 條之請求權時效問題表達意見，難認其知悉時效之事由並為拋棄時效利益之「承認」，是原告本於系爭協議書第3 條之請求權應自103 年12月2 日重行起算，且原告於104 年5 月21日提起本件訴訟，亦未逾越民法第130條規定應於請求後6 個月內起訴之限制，故本件原告本於系爭協議書第3 條之規定向被告得請求就系爭322 、328 號土地應有部分為移轉之權利，尚未罹於時效，被告不得本於時效抗辯拒絕履行。

㈣倘被告仍有移轉系爭322 、328 號土地應有部分予原告之義務，其比例為若干？

1.查系爭協議書第3 條約定「遺產中及乙、丙方登記所有名義之部分土地現由甲方建屋使用（即系爭建物），乙、丙方同意其使用部分全部歸屬甲方一人所有（使用位置如後附圖）、「嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有」等語（見調字卷第23頁），故被告約定移轉給鄭正喜之範圍，自以系爭建物於系爭協議書簽訂當時系爭建物所坐落土地之範圍作為計算應有部分比例之基礎。至系爭協議書簽訂以後，倘系爭建物範圍有更動者，則不應列入計算，先予敘明。又鄭正喜與被告就系爭322 、328 號土地本於上述第1 、3 條約定意旨，顯係以各3 分之1 平均分配後，再視系爭建物按其基地對系爭322、328 號土地所需之應有部分比例時，被告應就包括鄭正喜在內已自「遺產中」分配系爭322 、328 號土地應有部分比例不足部分，負有移轉應有部分比例予鄭正喜之義務。是原告主張應不計入鄭正喜就繼承受分配後其所有之系爭322 、328 號土地應有部分比例，將系爭建物所需使用系爭322 、328 號土地應有部分全數由被告應有部分比例移轉原告云云，顯與系爭協議書之上述約定目的及意旨顯然不符，應不可採。又鄭正喜與被告於82年10月13日以分割繼承為原因就系爭322 、328 號土地為分割繼承登記以後，鄭正喜、被告對系爭322 、328 號土地分別各享有應有部分為6 分之1 、15分之1 等情，有系爭322 、328 號土地登記謄本、異動索引附卷可證（見調字卷第7 至13頁、第14至19頁、本院卷第25至29頁）。故上開鄭正喜經分割繼承取得後加計其繼承前固有之部分，自應於計算被告應移轉系爭322 、328 號土地應有部分比例中扣除之。

2.經查，依據系爭協議書後附附圖，其範圍係以東南方之水溝、西南方與西北方之檔土牆為界，另西北方之範圍則至道路為止等情，有該附圖附卷為證（見調字卷第25頁）。經本院會同兩造及地政機關至系爭建物現場確認範圍，並依據就兩造有爭執屬系爭協議書簽訂後系爭建物坐落範圍始為變動之圍牆及檔土牆間之範圍繪測為複丈成果圖（即本判決後附之成果圖，下稱成果圖）編號A 部分，系爭建物大門西側之庭院範圍編號為E 部分，鄰近系爭建物大門東北側之花台為F部分、沿系爭建物大門東北面牆面花台範圍為編號C 部分、該C 部分花台以外之車道範圍為F 、G 部分，並就系爭建物中心部分繪製為編號B 等情，有本院104 年9 月16日勘驗筆錄及該成果圖在卷可參（見本院卷第75至76、92頁）。關於成果圖編號A 至F 是否均屬系爭協議書簽訂當時之系爭建物範圍，分述如下：

⑴成果圖編號A 部分，因系爭建物東南側之水溝目前係為於系爭建物圍牆以內等情，有勘驗當場拍攝之照片為證（見本院卷第79頁背面、第80頁編號16、17照片），然以系爭協議書後附附圖所示，水溝以外並非系爭建物範圍，故應認成果圖編號A 部分，並非系爭建物範圍。

⑵成果圖編號B 部分，經被告確認應屬系爭建物範圍等情（見本院卷第189 頁背面），並與原告提出系爭建物79、80年間之空照圖（見本院卷第117 至118 頁）所示之建物主體形狀相符，應認成果圖編號B 部分屬系爭建物範圍。

⑶系爭協議書後附附圖雖未清楚記載系爭建物西北側有無花台，然成果圖編號C 、F 之花台係與編號B 西北側圍牆實為一體等情，有履勘當日拍攝之照片為證（見本院卷第78頁編號1 照片），故應認成果圖編號C 、F 部分亦屬系爭建物之一部。

⑷成果圖編號D 部分經原告自行捨棄主張此部分亦屬系爭協議書簽訂當時之系爭建物範圍等節（見本院卷第109 頁背面），故不予列記。另成果圖編號G 部分，實屬編號D 車道之上緣，並位於系爭建物大門以外，故應認非屬系爭協議書簽訂當時系爭建物所占用之範圍。

⑸成果圖編號E 部分，因系爭協議書後附附圖西南側檔土牆近大門處，確實有外突之範圍，且該範圍於現場勘驗當時，確實係為於系爭建物圍牆內部，故應認編號E 部分亦屬系爭協議書簽訂當時所指系爭建物之一部。

3.此外，證人鄭隆德於審理中亦證稱：系爭建物之牆面沒有變動，圍牆外搭建之鐵皮屋係於近年鄭張禎祥往生後才搭蓋的，原本並無此部分等語（見本院卷第185 頁背面）；證人鄭禎雄於審理中證稱：勘驗筆錄後附編號7 照片是去年（即103 年）搭蓋的等語（見本院卷第187 頁背面）；證人鄭禎坤於審理中證稱：勘驗筆錄後附編號6 、7 是最近蓋的，是往外推加蓋等語（見本院卷第189 頁），互核上開證人之證述，成果圖編號A 部分確實並非系爭協議書約定當時系爭建物之範圍等情無誤。至證人鄭禎雄雖於審理中證稱：檔土牆好像有動過等語（見本院卷第187 頁背面），然其亦稱：我不太確定有沒有動工，以前有看過檔土牆要動工的樣子，動工過程我沒有看到等語（見本院卷第187 頁背面），可見證人鄭禎雄對於系爭建物原始檔土牆範圍是否曾更改一節，亦不確定，自無從僅以其上開推測之詞，認定系爭建物原始範圍所在。另證人鄭禎坤固於審理中證述：勘驗筆錄後附編號1之牆壁與80年不同，因為出入口不一樣，所以牆面也有更改等語（見本院卷第189 頁），然與被告於勘驗現場所指大門出入口更改之位置，僅係就原始系爭建物西北牆面上之大門改向東北方向開啟，以配合原告自承嗣後才搭蓋之車道出入方向，實際並無變動系爭建物西北牆面範圍，故自不影響成果圖編號C 、F 之部分均屬系爭協議書簽訂當時，屬系爭建物範圍之認定。

4.從而，成果圖編號B 、C 、E 、F 於系爭協議書簽訂當時，應屬系爭建物之範圍無誤。故成果圖編號B 、C 係占用系爭322 號土地，面積合計為460.67平方公尺（計算式：441.68＋18.99 ＝460.67），另成果圖編號E 、F 係占用系爭328號土地，面積合計為81.35 平方公尺（計算式：76.65 ＋4.70＝81.35 ）等情，有成果圖可查。又系爭322 號土地總面積為4050平方公尺、系爭328 號土地總面積為489 平方公尺等情，有系爭322 、328 號土地登記謄本附卷為證（見調字卷第7 、14頁），故系爭建物基地中占用系爭322 、328 號土地部分之應有部分比例各為10000 分之1137、10000 分之1164【計算式，系爭322 號土地：460.67÷4,050 ＝0.1137小數第四位以下四捨五入，下同；系爭328 號土地81.35 ÷489 ＝0.1164】，分別以之扣除鄭正喜對於系爭322 、328號土地應有部分比例6 分之1 、15分之1 後，即依序為負數、10000 萬分之497 【計算式：系爭322 號土地部分：1137－（10000 ÷6 ）＝負530 、系爭328 號土地部分：1164－（10000 ÷15）＝497 】，可見鄭正喜本於系爭協議書第1條分割後，就系爭建物已取得對於坐落系爭322 號土地所需之應有部分比例，故被告就系爭322 號土地已無庸移轉應有部分予鄭正喜之繼承人即原告。另系爭328 號土地經按系爭協議書第1 條分割以後，扣除鄭正喜斯時就該土地已有之應有部分比例，仍有不足，故被告仍應就系爭328 號土地各移轉應有部分100000分之2485予鄭正喜之繼承人即原告【計算式：（10000 分之497 ）÷2 ＝100000分之2485】。則原告請求被告各應就系爭328 號土地移轉應有部分100000分之2485予原告，乃屬有據。至逾此部分之請求，則不足取。

五、綜上所述，系爭協議書第3 條之約定並未違反民法第819 條第2 項之規定，仍屬有效，亦未經被告依系爭協議書第3 條將約定部分移轉原告；又系爭建物確係坐落於系爭322 、328 號土地，且如成果圖編號B 、C 、E 、F 部分確屬系爭協議書簽訂當時系爭建物所屬範圍，並經該占用範圍計算系爭322 、328 號土地全部面積之比例後，被告應各就系爭328號土地移轉應有部分100000分之2485予原告。從而，原告依系爭協議書第3 條之約定，請求被告鄭隆文、鄭炳煌應將系爭328 號土地應有部分100000分之2485移轉登記予原告，為有理由，應予准許。至逾越此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。

七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。