臺灣臺北地方法院八十八年度訴更字第二四號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度訴更字第二四號

原告

乙○○

訴訟代理人

陳井星 律師

訴訟代理人

劉慧娟 律師

被告

甲○○ 住台北市○○○路○段四七號

訴訟代理人

蕭介生 律師

右當事人間確認派下權不存在事件，原告對於中華民國八十八年七月十六日以本院院

八十七年度訴字第四一二八號第一審裁定提起抗告，嗣經即台灣高等法院於中華民國

八十八年九月七日以八十八年度抗字第三００一號裁定廢棄，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、請求確認被告與祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文派下權不存在。

二、訴訟費用由被告負擔。

貳、陳述：

一、程序部分：原告具提起本訴訟之原告適格地位及訴之利益，茲分敘之；

㈠按祭祀公業為派下員全體公同共有。派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害，此有最高法院七十年度台上字第九九二號判決闡述甚明。

㈡查本件原告之父為「周讀（瀆）水」、祖父為「周榮士」，而訴外人「周榮士」為系爭公業之派下員，有台北市政府文獻委員會藏書─「蘇周連氏族譜」可稽。另查系爭公業自渡台始祖「周可安」以降，「周廣昇」公為第四世，而系爭公業之享祀人「周元榮」為「周廣昇」之直系血親卑親屬，原告為祭祀公業「周廣昇」之派下，並明載為「周廣昇」公之子「周元榮」公之後代男性子孫，而具系爭祭祀公業派下身分，故原告于本案具當事人適格。

㈢次查祭祀公業派下權為身分權之一種，根據血統自然取得，原告為系爭公業派下業如前所述外，另有大安區公所函文及核發公告之本公業派下員名冊（編號九０四）可資為證，上開名冊經政府機關公告迄今數年猶未有任何派下員異議而提起確認訴訟，於形式上即應認原告具派下員身分而具原告適格。更何況原告前于訴訟中除提出戶籍謄本等相關證據證明外，並援引「蘇周連氏族譜」系統表及周廣昇（星）系統表以資佐證原告確係與本公業血脈相連（案：蘇周連氏族譜、周廣昇系統表係客觀存在數十年之文件，有其客觀性，非本案臨訟所為，且為政府機關或公益團體所保管。本院所函查之機關台北市文獻委員會即其一，其中函查資料之周系三、十一、廿二頁中顯示原告之世系（記載至原告祖父周榮士，亦可證蘇周連氏族譜於民國五十四年時即已存在）。且目前系爭公業之實際管理人周光明君多次致函原告，均以「派下員」相稱，此被告訴訟代理人知之甚詳（案：被告訴訟代理人與本公業乃至周光明訴訟代理人均同一人，並見更原證五) 況被告於本案所提出之文書即「和解調書」（姑不論該文書真偽問題）上亦有原告之祖父「周榮士」之名字，亦即由被告提呈文書足證其亦承認原告祖父具派下身分，於本案依禁反言原則（即誠信原則），其自不得再為相反主張。惟被告卻無端再為爭執，顯係故意爭執，顯見被告詞窮。凡此，原告確具派下身分而為適格當事人，彰彰明甚。

㈣末查因本案被告無派下權，卻冒充派下員，對原告派下權益不得謂無侵害，從而原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益至明。

二、實體部分

㈠被告不具系爭公業之派下員資格，茲分述如次：

⒈按祭祀公業設立人及其子孫均稱之為派下，屬祭祀公業社團之社員，以男系子孫為限。出嫁女子之子孫，不得為派下。但女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子則可為派下，前司法行政部編印之「台灣民事習慣調查報告」著有明釋，謹查被告之母周氏乖應於民國（下同）三十二年三月之前嫁訴外人黃應寅為妻，則周乖於出嫁后，依從前揭台灣之習慣法，已不可能為系爭公業之派下，被告固從母姓，亦無法繼承其母周乖（按於四十九年死亡）成為系爭公業之派下，甚為顯然。

⒉次按系爭祭祀公業係宗法上之遺制，純以派下男子為中心，與現行民法繼承篇所規定者大異其趣，是系爭祭祀公業之派下員養女之私生子，除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分，內政部、前司法行政部、台灣省政府民政廳均著有明釋，被告係其母周乖之「私生子」，「周乖」之生父為「許允」，生母為「許油（氏錢娘）」，養父為周宗木，姑不論周宗木非系爭公業之派下，縱周宗木為系爭公業之派下，然系爭公業並未另定規約，又無派下員養女之私生子可為派下員之習慣，更不可能得全體派下員之同意，則依上開解釋，被告並不能取得系爭公業之派下員資格，毋庸置疑。

⒊再按祭祀公業派下員係身分權之一種，根據血統自然取得，被告必須舉證證明血統確係與祭祀公業血脈相連，否則不得享有派下權，此為被告於他案起訴請求確認他人之祭祀公業派下權不存在之一貫主張，謹查本件被告之母「周乖」為訴外人「周宗木」所收養，而「周宗木」並非系爭公業之派下員，被告及其母「周乖」即不可能為系爭公業之派下員。退步言，縱「周宗木」為系爭公業之派下員，惟其生有一親生女「周玉」，且「周玉」招贅訴外人「劉宗藤」為夫，并生有二子「周宜忠」、「周秋煌」繼承「周宗木」之血統，則自有「周宜忠」、「周秋煌」二人繼承「周宗木」之派下員資格。故「周宗木」收養「周乖」（生父為「許允」、生母為「許油氏錢娘），並非繼承其派下員資格，則「周乖」非系爭公業之派下，被告亦無由成為系爭公業之派下至明，又被告所提供之系統表係其自行繪製，其並未舉證證明製作依據，茲否認該系統表之真正。

⒋謹查被告辯稱所謂「台北地方法院單獨部昭和十八年和字第一號和解調書」，經台灣高等法院七十五年度上字第一一七一號（含原審台灣台北地方法院板橋分院七十五年度訴字第一二五二號）及本院八十七年度訴字第三一七０號判決確認為真正，而被告之母「周乖」為該「和解調書」所載四四一名系爭公業派下員之一，故其為系爭公業派下云云。惟於上開二案中，和解調書之真正並非訴訟標的法律關係，僅於判決理由中予以說明，故無既判力可言。況本院前揭八十七年度訴字第三一七０號民事判決，業因該案被告不服提起上訴尚未確定；目前則因該案原告甲○○是否具當事人適格疑義即是否有派下員資格由本案認定中而裁定停止訴訟；則其所認定之事實，將因第二審法院續行審理而廢棄改判。而台灣高等法院前揭七十五年度上字第一一七一號民事判決雖認上開「和解調書」為真，然又述及訴外人「周勸」因該「和解調書」漏列其為系爭公業派下員，而提起訴訟，後經台灣高等法院三十九年民上字第二三四號民事判決確認其為系爭公業之派下，并獲勝訴確定判決，足見上開「和解調書」絕非訴訟上和解，否則即等同於確定判決。而依民事訴訟法第四００條既判力之客觀範圍，訴外人「周勸」根本不可能獲得勝訴判決。更何況被告所提台灣高等法院前揭七十五年上字一一七一號判決（含其第一審板橋法院七十五年上字第一二五二號確認財產管理權不存在判決）於台灣高等法院七十五年上字第一六一二號乙案中，曾依職權調閱並加以引用，惟該判決嗣經最高法院廢棄，並發回台灣高等法院重新審理，嗣該案之最後確定判決即台灣高等法院七十七年上更㈠字第五十四號判決經詳細調查後，則採認該案上訴人之主張而認「和解調書」係出於偽造所致，易言之，被告所提上開二號對其有利判決雖經台灣高等法院七十五年上字一六一二號判決採用，惟仍經最高法院廢棄發回更審，最後更審后確定判決卻認「和解調書」係偽造。此有該判決可稽。故被告執該二號判決及被廢棄之判決稱「和解調書」真正之論據即屬無理由。

⒌退萬步言，即使被告所稱之上開「和解調書」為真，惟因該「和解調書」之製作年份為日據時期「昭和十八年（即民國三十二年）」，其時「周宗木」、「周玉」均死亡，故「和解調書」上所載「周乖」姓名於系爭公業之派下全員名簿，非確認「周乖」為系爭公業之派下員，而係因實際承繼「周宗木」派下員資格之「周宜忠」（十歲）、「周秋煌」（九歲）二人均年幼，遂由「周乖」代理并登載「周乖」姓名，此有被告于他案起訴請求確認系爭公業派下員「周葉」無系爭公業派下權之系統表可得佐證，被告竟一再詭辯「和解調書」確認「周乖」為系爭公業之派下，自不足採。況上開「和解調書」縱因訴訟法之規定而具有確定判決之效力，則此違法之錯誤亦應止於「周乖」一身，不得將非法判斷繼續由被告承受，而否定台灣民事習慣法─「祭祀公業派下員養女之私生子，除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分」。則無論和解調書之真正與否，均不影響被告非系爭公業之派下員之事實至明。

⒍末按台灣民事習慣法一向認定女子除因無男子繼承人且招贅並未出嫁外，並不得為祭祀公業之派下員。謹查被告之母「周乖」與訴外人「黃應寅」之婚姻狀況為「嫁娶婚」，則「周乖」自非系爭公業之派下員，並請　鈞院函查台北市大同戶政事務所，調閱「黃應寅」自日據時期至今所有戶籍資料，即知「周乖」確係嫁與「黃應寅」為妻。再者，縱認「和解調書」為真，惟日本統治台灣時期，並不明瞭台灣特有之民事習慣，故日據時期法院（日籍法官）所作有關祭祀公業爭執事項之調（和）解，當無否定台灣民事習慣法之效力，則無論該「和解調書」之記載如何，均不得據以認定被告為系爭公業之派下，至為均然。

㈡被告所舉日據時期台北地方法院單獨部昭和十八年 (即民國三十二年)和第一號「和解調書」並非真正，僅係偽造之抄本。茲分敘之：

⒈按法院製作之判決書、和解書，因足以決定人民權利義務關係，其作成格式理應嚴謹，并符合一般公文書之記載，即應有法院關防或法官簽章。然依被告所稱「和解調書」之形式觀之，係以手寫方式作成，違反公文書以印刷或打字作成之慣例；且全無表彰作成機關之鈴印及承辦法官之簽章，此絕非法院製作之文書甚明。更顯荒謬者，該和解調書所示之案號為台北地方法院「昭和十八年和第一號和解調書」，而真實之台北地方法院昭和十八年第一號民事案件為「昭和十八年第一號工資請求事件，此所以台灣板橋地方法院七十五年度訴字第一二五二號審理確認財產管理權不存在事件，欲調取「昭和十八年和字第一號和解調書」之檔案資料，經函覆無此卷之緣故亦在此，蓋「昭和十八年和字第一號和解調書」既非經日據時期台北地院受理，自無該案相關卷宗事證甚明。則被告提出證明其為系爭公業派下之惟一憑藉既不可採，被告當無系爭公業之派下權。

⒉查被告所提出之「和解調書」繕本之影本，「周祖定」之住所記載為「台北市新富町三丁目七十八番地」，然依上開「和解調書」繕本之影本別紙第三目錄「祭祀公業周元榮、周元榮公派下員名簿」所載，周祖定之住址為「台北市東門町百八十六番地（參被告所提和解調書繕本之影本內容），二者並不相符，足證其偽。

⒊次查被告所提出「和解調書」，其請求之原因壹欄記載：「：：合計金五十三四十六錢四厘（清貨）：：」，特別註明乾隆五十年各房所集之資五十三　四十六錢四厘為清乾隆之通貨（清貨），惟查「　」實為明治維新以前之日本本土通貨，根本並非清貨，被告所提出之「和解調書」竟然張冠李戴，足證係出於偽造，殆無庸疑。

⒋複查依前開「和解調書」繕本之影本記載審理之時間、地點為昭和十八年七月廿一日上午九時，在台北地方法院單獨部公開法庭，主審判官為「井上正弘」書記為「山澤虎男」、通譯為「林田明泰」。惟日據時代昭和十八年台北地方法院審理之案件，其中單民第一一一號口頭辯論調書之時間、地點及審判人員均與所謂「和」一號和解調書相同（參見台灣高等法院七十七年上更㈠字第五四號判決），則同一主審判官焉能在同一時間同時審理兩件不同案件？由此益見被告所提之「和解調書」繕本之影本及其附件俱屬偽造。

⒌且稽之被告所提出之「和解調書」繕本之影本所載，該所謂和解申立事件係於日據時代昭和十八年七月廿一日（即民國卅二年七月廿一日）在「台北地法院單獨部」成立，而其所載案號為昭和十八年「和」第一號。第查昭和十八年當年度台北地方法院審理民事案件有由「單獨部判官」行獨任判官審判及由「合議民事部」行合議審判兩種，行獨任判官審判者其所分案號為昭和十八年「單民」字第００號，行合議庭審判者其所分案號則為昭和十八年「合民」字第００號及昭和十八年「控民」字第００號，其所分案號僅有上開「單民」、「合民」、「控民」三種，並無被告提出所謂昭和十八年「和」第一號和解調書原本，亦無有關「和」字案號之任何書類原本，此即何以該院以七十五年五月廿六日北院以七十五年五月廿六日北院立檔字第一六九八九號函覆板橋分院亦稱該院查無此卷。基上所陳，日據時期昭和十八年台北地方法院所編民事案件之案號，無論係「單民」、「合民」、「控民」，均有一「民」字，用以表示係民事案件，被告所提出之和解調書繕本之影本其編號竟為「和」字，客觀上不足以表徵係民事案件，台北地方法院昭和十八年復查無任何編為「和」字案件，足證該昭和十八年「和」第一號「和解調書」係出於偽造者。

⒍再查日據時代台北地方法院裁判原本合訂本昭和十八年單民字第一號判決係原告浦周作與被告塚本丑藏間貸金請求事件，同年單民字第二號口頭辯論調書係該案原告佐藤稔與被告前田稔等人間貸金事件，同年單民字第三號之書類原本則付諸闕如，應係該事件經原告撤回起訴所致，同年單民字第四號口頭辯論書係該案原告林木桂與被告蘇文田間「家屋明渡」事件，該案係於訴訟中成立和解，由此可見台北地方法院單獨部獨任判官審判之「單民」字民事案件遇有成立訴訟上和解者，仍掛原案號並非和解案件另分「和」字案號，所謂「和」字案號要係出於偽造甚明。

⒎又查被告提出之前開「和解調書」繕本之影本內有關案號記載，原先為昭和十八年「單民」字第一號，該「單民」二字卻遭刪除改為「和」字，並在塗改處加蓋「印」字（諒係塗改者之印），其塗改前之「單民」二字清晰可辦，而昭和十八年「單民」字第一號民事案件乃以判決結案，其係該案原告浦周作與被告塚本丑藏間貸金請求事件，核與祭祀公業周元榮、祭祀公業周元榮公毫不相干，偽造者將原先書寫之「單民」二字改為「和」字，無非於偽造時預慮日後事發可資為卸責藉口，彰彰明甚。

⒏次按日據時代民事訴訟法第九十七條規定，當事人在法院成立和解，對於和解費用及訴訟費用之負擔，無特別約定，各自負擔。既然日據時代之民事訴訟法就和解時之和解費用及訴訟費用有明文規定，審理之判官即不可能恝置不顧。第查被告所提出之「和解調書」繕本之影本，自其形式上觀之，參與之法院人員計有一、判官井上正弘；二、書記山澤虎男；三、通譯林田明泰；四、別紙第三目錄所謂「祭祀公業周元榮、周元榮公派下員名簿」之後尚有「書記關九一郎」，另周罩尚聘請辯護士（即律師）古屋貞雄為其訴訟理人，五人中居然無一人發現未記載「訴訟費用」由何人負擔如此嚴重之疏漏，寧非怪事？更何況別紙第三目錄所謂「祭祀公業周元榮、周元榮公派下員名簿」之後記載「正本依原本作成」，隨後即為「昭和十八年九月四日於台北地方法院書記關九一郎」等字，書記關九一郎既然依原本作成正本，等於再詳為審閱該「和解調書」一遍，何以仍未見「和解調書」漏未記載「訴訟費用」由何人負擔？足證該「和解調書」及其附件係出於偽造，洵屬昭然。

⒐另查日據時代台北地方法院民事案件，均有註明案由，如昭和十八年台北地方法院單民第一號係「貸金請求」事件其案由為「貸金請求」，同年單民第二號係「貸金」事件其案由為貸金（貸金請求），同年單民第四號係「家屋明渡」事件，其案由為「家屋明渡」，同年合民字第一號係「工賃請求」，其案由為「工賃請求」，同年控民字第六四號係「家屋明渡」事件，其案由為「家屋明渡」，惟右開「和解調書」係記載申立事件，並無案由，有違當時司法文書之制作格式，足證其偽。

⒑復按得為訴訟上之和解者，必須事件適於和解，即以當事人得自由處分之權利關係之主張為其訴訟標的者，始得和解。確認派下全員並非適於和解之訴訟事件，前開「和解調書」繕本之影本竟作成確認派下全員之和解條件之記載，且和解效力及於非訴訟當事人之所謂其餘四百餘人，殊屬違法，且顯與事理不符，其必係出於投機取巧者之偽造無疑。

⒒再按一般經驗法則判斷，書記（官）制作正本之後，理應詳加校對，以避免有錯別字，況台灣高等法院上更㈠字第五四號判決乙案中之上訴人於其另案刑事自訴上訴案件中業已聲請法院調閱出之台北地方法院昭和十八年民事裁判書類，發現判決書制作成正本後，並非可立即送達當事人，尚應層層送閱，甚至當時之台北地方法院院長閱後，須在正本上蓋上印章，以昭慎重。而查「昭和十八年九月四日」為「星期六」，法院僅上班半天，書記縱然於昭和十八年九月四日當天制作成正本，再經校對送閱等程序，亦須花費相當時間，實不可能於正本制作成之當日即送達當事人，則「三十八年元月十九日台灣台北地方法院民庭證明書」證明所謂「和解調書」於昭和十八年九月四日送達在案云云，絕非事實，上開民庭證明書出於偽造，殆無疑義。

⒓且按日據時代適用之日本民訴訟法規定，法院宣判後，應儘速將判決原本交付書記，書記於收到判決原本二星期內，應將判決正本送達當事人，前日本民事訴訟法（第一百九十三條）定有明文。依常理斷之，判官制作判決書，應就認事用法詳為斟酌，較為費時費事，和解則基於雙方當事人互相讓步而合意成立和解事項，其制作成恒較判決書之制作簡易，舉重以明輕，故其送達期間之計算比照判決送達期間辦理，應屬綽綽有餘。第查依被告提出之所謂「和解調書及附件」繕本之影本形式上觀之，雙方當事人係於昭和十八年七月廿一日午前九時在台北地方法院單獨部公開法庭當庭成立和解。易言之，和解書面之原本於昭和十八年七月廿一日當日即已制作完成，書記於當日應可取得和解書面之原本，書記依法於二星期內制作成並送達當事人，則雙方當事人收受正本之時間應為昭和十八年八月上旬，方屬正辦；然依被告所提出之「三十八年元月十九日台灣台北地方法院民庭證明書」影本所載形式上以觀，所謂「和解調書」係於昭和十八年九月四日送達，與依日本民事訴訟法規定所作合理推算之時間相差約一個月，足證被告所提出之上開所謂「昭和十八年台北地方法院和第一號和解調書」及「三十八年元月十九日台灣台北地方法院民庭證明書」俱屬偽造，實為無庸置疑。

⒔另按「民庭」係非習法之一般人對法院民事庭之簡稱，正確之院銜早於台灣光復之初即為「台灣台北地方法院民﹃事﹄庭」，將「民事庭」書寫為「民庭」，顯非正式公文書所應為；又前開台灣台北地方法院民庭證明書，由其形式觀之，並無發文字號，又無院長、庭長、判官或書記（官）署名或簽章，尤不合於司法文書格式。且依民事訴訟法規定或實務上慣例，法院尚乏核發此類證明書予當事人之先例，被告又無法提出該證明書原本用供判斷其上所蓋用法院印信為真，足證該「民庭證明書」係出於偽造，殆無疑義。被告所提台北地方法院卅八年一月十九日之「民庭證明書」，原告人曾一再否認其真正，而被告引用他案文件即同院七十四年十月十九日地院立函文字第三六一四九號函，僅為該院就前開「民庭證明書」之文義，加以推測擬制，並不能證明被告所提出之「和解調書」抄本之影本為真正，以及內容之真偽。況該文件於台灣高等法院上更㈠字第五四號判決中亦曾提出供參酌，惟卻不被該判決採認，此有該判決可稽。

⒕至于被告辯稱：「台北地方法院單獨部﹃昭和十八年和字第一號和解調書﹄，經台灣高等法院七十五年度上字第一一七一號即原審法院為台灣台北地方法院板橋分院七十五年度訴字第一二五二號）判決確認為真正，而被告之母「周乖」為該﹃和解調書﹄所載四四一名系爭公業派下員之一，故其為系爭公業派下﹂云云。惟查上開案件中，「和解調書」之真正與否並非訴訟標的法律關係所確認，僅於判決理由中予以說明，故無既判力可言。況台灣高等法院上開民事判決之兩造當事人分別為「周獻堂」、「周進來」與本案兩造當事人及被告之母「周乖」無涉，故該判決所作事實認定，對本件訴訟不具任何拘束力。

⒖末查前揭台灣高等法院判決雖認前開「和解調書」為真，然又述及訴外人「周勸」因該「和解調書」漏列其為系爭公業派下員而提起訴訟。後經台灣高等法院三十九年民上字第二三四號民事判決確認「周勸」為系爭公業之派下，并獲勝訴確定判決，足見前開台灣高等法院判決已確認「和解調書」絕非訴訟上和解，否則訴訟上和解即等同於確定判決，而依民事訴訟法第四００條既判力之客觀範圍，訴外人「周勸」根本不可能獲得勝訴判決。則依民事訴訟法規定私文書應由舉證人證明其真正，方得採為裁判之依據，斷無由原告反證其不真實之法理。故被告應先證明「和解調書」為真實，方得作為本案心證之基礎，此為舉證責任法理之當然，併予陳明。

⒗其次，被告雖辯稱：「和解調書之真正業經周光明、周龍光、周建國，於台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴字第一二五二號：；結證屬實。該案上訴台灣高等法院七十五年上字第一一七一號，復經證人周玉仁、周正光、周天送、周進、周水土、周兩泉、周光明、周龍光、周江生均到庭證明和解調書為真正，又有台北地方法院民事庭證明書，證明該和解調書送達在案：：」云云，以實其說，惟查：

⑴前開證人周正光（民國十九年生）、周天送（民國十四年生）、周水土（民國十五年生）、周光明（民國三十四年生）、周建國（民國二十年生）周江生（民國十九年生）周龍光（民國四十一年生）于被告所稱「和調解書」成立（民國三十二年）時或年幼或根本尚未出生，最重要者係上開證人均非參與被告所稱和解調書之當事人，渠等如何證明該「和解調書」為真？顯然上開他案證人並非真正親自參與其事或見聞者，其等證言自不足採信。

⑵按證人就其並未親身見聞之事實而為之陳述，不得採為有效之證言，又證人所供，係屬傳聞，並非目睹者，不能認為有效力之證據，再者按證人之證言必須無瑕疵而可信為真實者，始有採證之價值，另證言之證據力如何，仍應就證人與證言之利害關係加以審酌。申言之，證人於應證事實有利害關係者，其證言則必傾向於利己方面，故關於證人之地位及與訴訟標的之關係，均應詳加衡酌。

⑶查前開案件傳訊之證人周進等人縱曾證稱見過「和解調書」繕本之影本，惟上開文書既係偽造，則渠等以訛傳訛，縱曾目睹亦無法證明上開文書係真正。蓋其等所目睹者既非文書原本，則是否真有文書原本即有可議。退步言，縱有原本，惟繕本是否與原本相同？縱屬相同，繕本之影本又是否與繕本或原本相同均未獲證明。故單憑上開證人證言並不足以證明訟爭「和解調書」係真正，遑論該等證人之地位與該案訴訟標的之法律關係有其利害關係，其證言必偏向於利己方面，是該等證人之證言既有瑕疵而難信為真實，即無採證之價值，自屬當然。況上開證人中有多位證人與該案當事人間有多件刑事互訟官司，既與該案當事人處於敵對立場，其證據顯有偏頗之虞，難期為真正，更何況該等證人證詞矛盾，顯係飾詞迴護而具重大瑕疵，自無採信理由。茲舉二例說明之：①證人周龍光、周光明於第一審台灣板橋地方法院七十五年度訴字第一二五二號）審理時證稱看過和解調書「原本」云云，惟於該案二審（台灣高等法院一一七一號）審理時卻又改口稱係看過「影本」，此均有上開案件審理時筆錄可證。更何況上開兩位證人於被告所稱「和解調書」成立時均尚未出生，如何證明上開文書為真；②而證人周進證稱伊代表其父於昭和二十年（民國三十四年）參加祭祀公業派下選舉，於選舉後「和解調書」及決議書均有影印提示。然查影印機於民國四十九年即公元一九六０年始發明成功，台灣直至民國五十九年始引進，其之證言顯與實情不符而有瑕疵，遑論證人於前開案件之應證事實有利害關係而有偏頗之虞。餘則請參考最高法院七十七年台上字第一四號、台灣高等法院七十七年上更㈠字第五四號判決中該等案件上訴人理由狀中「有關證人證言」之陳述、主張。又已被廢棄之台灣高等法院七十五年上字第一六一二號判決雖曾引用他案證人周古，於台北地方院六十九年訴字第九七二九號民事判決中之證言，以證明調書真正。惟該高等法院判決既經廢棄，且嗣發回後經台灣高等法院斟酌後重新判決和解調書非真正，自應採認該案最後確定判決之認定。況前開台北地方法院判決與本案訴訟標的不同，自不受其拘束。

⑷又訴外人周進來為本公業前土地登記簿所載之管理人，其曾提起確認為本公業派下員之訴訟，業經台灣高等法院七十七年上更一字第五四號民事確定判決認定周進來與其子周宜信等人均非本公業派下，本件被告所提出之「和解調書」等證物與周進來所提出者相同，自應同受敗訴之判決，本院已函調該案全案訴訟卷宗，原告茲援用該案有利原告部分之主張、證據、訴訟資料及有關「和解調書」非真正之主張、陳述、證據、更審判決之認定。

⑸前開「和解調書」及台北地方法院民事庭證明書均非真正，且係偽造之抄本。其中「和解調書」與昭和十八年合字第一號民事判決相比較（含文字、格式、是否打字、用印方式、印文內容：：）即可證被告所提「和解調書」應非該年度該法院之文件，更何況真實之台北地院昭和十八年第一號民事案件係他案件。此所以另案台灣板橋法院欲向本院調取被告所稱之「和解調書」檔案資料，而本院函覆無此卷之理由。蓋既無該「和解調書」何來送達問題，故該送達證明亦是偽造文件，況該送達證明亦無當時台北地方法院院長官印，有違公文書之製作方式。

⑹且地政機關並無實質審查權，其據何文件登記何事，並不表示該文件即為真正，併予敘及。

⒘再者，台灣高等法院七十七年上更㈠字第五四號判決乙案之上訴人周獻堂等人，於該案（含第三審七十七年台上字第十四號）上訴理由狀所提出之日據時代裁判、調書等文件係該案上訴人於另案自訴周文進、周光明等人偽造文書乙案上訴時，請求該案法官向本院函調日據時代昭和十八年裁判書、調書等文件所得資料，此由前開民事案件中卷證資料即可得知；又有台灣高等法院七十六年度上訴字第二二八三號刑事判決理由第三至九大點（尤其第三大點）可資為證，該刑事判決於前開民事案件中均有，原告亦是閱卷后始知。被告既能提出該刑案之其他判決，當亦有該判決，其對此應知之甚詳；更何況其訴代亦曾閱卷，對有關問題無法推為不知，惟其卻無端爭執前開民事案件之判決書第五項內容，殊屬不該。

⒙綜之，被告所提昭和十八年「和解調書」及其「送達證明書」均非真正，不足為被告有利之認定。被告顯係以偽造之證物妄圖矇混為本公業派下，其主張自無理由。

㈢被告迄未舉證舉明其所提出之「和解調書」繕本之影本為真正，該文書即無形式上之證據力，遑論無實質上證據力。更何況其所舉民、刑事判決（其用以說明「和解調書」真正乙事）於台灣高等法院七十七年度上更㈠字第五四號判決乙案中已提出並經斟酌，惟該確定判決嗣仍認「和解調書」非真正，從而被告之主張自無理由。茲再分敘之：

⒈按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式上證據力，此形式之證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質之證據力之可言，且當事人提出之私文書，他造有爭執時，應由舉證人證其真正，否則即無形式上證據力之可言，不得採為裁判之基礎，此有最高法院四十一年台上字第九七一號判例、同院四十二年度台上字第一一五二號民事判決可稽，故當事人以文書內容為證明方法者，除對造於其內容無爭執外，應提出原本，不得僅以繕本為證；當事人提出之文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關且屬可信，始有實質證據力之可言；若當事人提出之文書，他造有爭執時，應由舉證人證其真正，否則即無形式上證據力之可言，不得採為裁判之基礎；若以有瑕疵欠缺證據力之證據作為裁判基礎，即有違證據法則。

⒉次查本案被告以「和解調書」之「繕本」之「影本」主張於本公業有派下身份，惟查前開書證顯非真正，此除有台灣高等法院七十七年上更㈠字第五四號確定判決可資為證外，至於被告所提出之民、刑事判決，其中台灣高等法院一一七一號判決（原審為台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴字第一二五二號）雖經台灣高等法院七十五年上字第一六一二號民事判決加以援用，惟上開七十五年上字第一六一二號判決嗣經最高法院判決廢棄發回台灣高等法院重新審理，其最後判決結果即台灣高等法院七十七年上更㈠字第五四號判決，該判決亦是該案之最後確定判決。故本案有關「和解調書」真否之認定自應採該案最後確定判決之見解方始合理。被告引用已被廢棄之台灣高等法院七十五年上字第一六一二號民事判決理由內容以說明其所主張之「和解調書」為真正，枉顧該案最後確定判決之認定，其無理由顯而易見，其所為主張自不足採信。又被告所提其他民、刑事判決，例如：案外人周氏勸（即周勸）所提民事訴訟（含同案各審案號判決）、和解調書互訟偽造文書刑事判決（如台灣高等法院七十六年上字第二九九０號刑事判決、最高法院七十八年台上字第一九三九號刑事判決）等等案件於台灣高等法院七十七年度上更㈠字第五四號判決乙案中均曾提出供法院斟酌，惟嗣該法院最後確定判決仍認「和解調書」非真正，此有本院函調該案全案內容可稽，原告茲引用該案有利於原告部分之內容，尤其有關「和解調書」非真正部分之事證理由。

⒊次按民事訴訟採形式之真實發現主義，與刑事訴訟採實質之真實發現主義不同，本件係獨立之民事訴訟，被告仍應就其主張有利於己之事實負舉證責任，此一責任不得僅因刑事判決已有某種事實之認定而免除，故刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，因訟爭「和解調書」確係偽造，已詳如前述，則被告所引刑事判決、不起訴處分之認事用法顯有違誤。本件既為獨立之民事訴訟，即不應受該等刑事判決、不訴處分之拘束，從而被告仍應就其主張有利於己之事實及所提之書證，負舉證證明其為真正之責，此一責任不得僅因刑事判決已有某種事實之認定而免除，始符民事訴訟所採形式之真實發現主義及當事人進行主義之本旨。

⒋又被告所舉高等法院七十六年度上字第二九九０號判決（周光明、周龍光等二人告周獻堂等三人）並無法證明周獻堂等三人係以偽造文書方式冒充派下員，更無法證明周獻堂等人係以上開方式非法取得台灣高等法院更審確定判決。蓋上開刑事判決並非確認周獻堂等人並非系爭公業派下員，被告誤解判決內容，無端爭執，殊屬令人遺憾。況台灣高等法院七十七年上更㈠字第五四號判決係於七十八年一月始判決，若該案當事人周獻堂等人係以偽造文書冒充派下，並以上開方式非法取得判決，對造周宜信等人何以未抗議？更何況直至七十九年周獻堂等人仍以派下身分進行若干訴訟，此有台灣高等法院七十九年家上更㈠字第七號判決、七十九年度家上更㈠字第００一號判決可稽。何況七十九年度家上更㈠字第００一號判決，兩造當事人分別為周獻堂等三人及周光明、周龍光等五人，其中有五人與被告前開刑事判決當事人完全相同，何以周獻堂等人仍獲勝訴判決，顯見被告所述非事實。

㈣退步言之，縱「昭和十八年和字第一號和解調書」為真，被告之母周乖依台灣習慣法亦無派下權。茲詳分述如次：

⒈按訴訟上和解有創設或消滅法律關係之效力，實體法上不許當事人自由處分之權利或法律關係，不得為訴訟上之和解。而「祭祀公業派下權之取得，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得享有派下權」，最高法院七十二年度台上字第二００五號判決著有明例。故被告辯稱其母「周乖」因前揭「和解調書」取得系爭公業派下權，殊屬非法。蓋祭祀公業派下權兼具身分權與財產權之性質，並非派下員或管理人得自由處分之權利或法律關係，故前開「和解調書」縱屬為真，亦因和解之標的依習慣法非當事人得自由處分，即具實體法上之無效原因，為自始、當然、確定無效。被告之母「周乖」無由據無效之和解取得系爭公業之派下權，應先敘明。

⒉次按家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論、且祭產係公同共有，性質由遺產中提出作為其子孫各房按年輪值之祭產，不屬於應繼之遺產，養子女不得按年輪值，惟﹃養父母無直系血親卑親屬為其繼承人﹄，而公同共有人仍承認其房分存在，并認養子女得代輪值時，養子女始得輪值，司法院院解字第六四七、八九五號解釋分別著有明釋。且最高法院依上開二解釋作成六十年度台再字第七九號、七十年度台再字第二四八號、七十一年台上字第五六五號、七十一年度台上字第四五四號、七十一年度台上字第四八六九號、八十三年度台上字第一二０一號判決暨七十年度第廿二次民事庭會議決議等均釋示「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定﹃一般遺產之繼承﹄，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。且上開司法院解釋及最高法院見解或產生於日據時代之台灣光復前，或其事實發生於光復後，均一體適用，迄今並未曾變更之。

⒊謹查本件被告之母「周乖」為訴外人「周宗木」所收養，而「周宗木」並非系爭公業之派下員，被告及其母「周乖」即不可能為系爭公業之派下員。再退步言，縱「周宗木」為系爭公業之派下員，惟其生有一親生女「周玉」，且「周玉」招贅訴外人「劉宗藤」為夫，并生有二子「周宜忠」、「周秋煌」繼承「周宗木」之血統，則自有「周宜忠」、「周秋煌」二人繼承「周宗木」之派下員資格，「周宗木」收養「周乖」（生父為「許允」、生母為「許油氏錢娘」），並非繼承其派下員資格，則「周乖」絕非系爭公業之派下，被告亦無由成為系爭公業之派下至明。故「周宗木」既有直系血親卑親屬為其繼承人（即「周玉」、「周宜忠」、「周秋煌」），又無系爭公業其餘所有派下員均承認周乖之房份存在并得代輪值，「周乖」即不得繼承系爭公業派下員資格。況「周宗木」死亡時（按二十七年一月十六日），其親生女「周玉」已招贅并生有二子「周宜忠」、「周秋煌」，且「周玉」先於「二十六年四月十九日死亡」，則按最高法院六十九年度台上字第七０一號判決意旨明示：「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因其家無男子可承繼派下權，而招贅或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下，此為台灣當時習慣（見「台灣民事習慣調查報告祭祀公業編」。則「周宗木」死亡后應由「周宜忠」、「周秋煌」代位繼承，意即「周宗木」之派下權並非無男系子孫繼承，自無由「周乖」共同繼承之餘地。

⒋再退萬步言，縱被告所稱之上開「和解調書」為真（此亦僅形式真正，因非訴訟上和解，其內容實質是否可採，仍應由舉證人證明），惟因台灣民事習慣法向認女子除因無男子繼承人且招贅並未出嫁外，並不得為祭祀公業之派下員。謹查被告之母「周乖」與訴外人「黃應寅」之婚姻狀況為「嫁娶婚」，則「周乖」既出嫁於黃應寅為妻，縱「周乖」先因「周宗木」死亡（按二十七年一月十六日）而取得派下權，依上開台灣民事習慣及司法實務，「周乖」亦因出嫁而喪失其派下權，被告自無從依一般繼承法則取得派下權，自非系爭公業之派下員甚明。

⒌又再退萬萬步言，被告之母「周乖」縱曾為系爭公業之派下員，被告亦無派下權。退萬步而言，縱本院仍認前揭「和解調書」為真，并認被告之母「周乖」因和解調書取得系爭公業派下權，惟祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人或其繼承人外其他第三人不得享有派下權。故被告之母「周乖」如可取得系爭公業之派下資格，必係因其養父「周宗木」於二十七年一月十六日死亡，因繼承而取得派下權，斷無因所謂之「和解調書」取得系爭公業派下權之法理。則依台灣民事習慣及實務一貫見解，被告之母「周乖」即使取得系爭公業派下權，再出嫁后當然喪失其派下權，被告自無從依一般繼承法則取得系爭公業派下權之可能。且查系爭祭祀公業係宗法上之遺制，純以派下男子為中心，與現行民法繼承篇所規定者大異其趣，是系爭祭祀公業之派下員養女之私生子，除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分，內政部依台灣民事習慣法作成五十四年四月廿四日台內民字第一七０四一三號函，亦明釋祭祀公業派下權之繼承，係繼受台灣舊制之宗祧繼承制度之產物，一般皆以「男子」為派下，而派下員「養女」之「私生子」除祭祀公業另有規約或特別習慣或得派下員全體之同意外，即不可能取得派下之身分。被告係其母「周乖」之「私生子」，「周乖」之生父為「許允」，生母為「許油」（氏錢娘），養父為「周宗木」，姑不論「周宗木」非系爭公業之派下，縱「周宗木」為系爭公業之派下，則被告與其母「周乖」欲成為系爭公業之派下員，必係繼承「周宗木」之派下權，故「周宗木」如為派下員、「周乖」為「周宗木」養女，被告即為派下員「養女」之「私生子」，然系爭公業並未另定規約，又無派下員養女之私生子可為派下員之習慣，更不可能得全體派下員之同意，則依上開解釋，被告並不能取得系爭公業之派下員資格，毋庸置疑。

參、證據：提出台灣民事習慣調查報告第七四０、七四一頁、戶籍謄本、內政部五十四年四月二十四日台內民字第一七０四一三號函、前司法行政部台（六十）函民決字第九０三四號函、台灣省政府民廳六十二年八月三十一日民甲字第一八八五六號函、蘇周連氏族譜節本乙件、祭祀公業周廣昇派下員系統表乙件、被告系統表、本院昭和十八年合民字第一號工資請求事民事判決乙件、最高法院六十九年台上字第七０一號判決乙則、最高法院七十二年度台上字第一一一一號判決及同院七十八年度台抗字第三八四號判決各乙則、前司法行政部著台灣民事習慣調查報告六十八年版第七一三頁乙件、周光明造具之系爭公業所有土地（即同意授權書）乙件、昭和十八年調解和書各乙件、台北市大安區公所八十六年十月二十一日北市安民字第八六四三五０九０００號函文及其核發之部分派下員名冊影本各乙件、周光明以系爭公業名義致原告乙○○函文影本乙件、律師函影本乙件、台灣高等法院八十七年度重上字第三０二號裁定書乙件、台灣高等法院七十六年度上訴字第二二八三號刑事判決書乙件及最高法院四十一年台上字第九七一號、四十二牛台上字第一一五二號裁判意旨各乙則（以下均為影本）為證。並聲請傳訊證人周光明。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、請求駁回原告之訴

二、訴訟費用由原告負擔

貳、陳述：

一、原告迄今無法舉證證明為祭祀公業合法派下員，對訴訟之法律關係，顯無實施訴訟之權能，若依原告主張係根據蘇周連族譜而為派下員，該蘇周連為私文書，其文書之真正原告負有舉證之責，其無法證明真正俱見其提起本件之訴訟，欠缺權利保護要件，無既受確認判決法律上之利益，其訴於法不合應予駁回。

二、祭祀公業周元榮創始於乾隆五十年（即西元一七八五年），周宗起於日據時期為公業管理人，昭和七年（即民國二十一年）周宗起死亡後，未改選管理人，乃以周祖定為假管理人，暫代行管理人之職務。至昭和十八年（即民國三十二年）派下周罩等完成清理派下員工作，並由周罩為聲請人，以公業管理人周祖定為相對人，向台北地方法院單獨部申告，嗣雙方成立和解，解除周祖定之管理權，確認公業祀產及派下員四百四十一名。昭和二十年（即民國三十四年）十一月二十日召開派下員大會，由過半數之派下二百二十七名同意選任周進來及已故派下周肇、周石定、周賢順、周其清、周埕地、周有土等七名為公業管理人。並於三十八年三月十二日送請地政事務所變更公業管理人登記在案，原告對選任前開七人為管理人情事自認認真正，該管理人選任悉依昭和十八年和解調書四四一人派下員選任產生，業經台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴字第一二五二號判決書闡述甚明。

三、被告為昭和十八年和解調書編號第三五一號派下員周乖之後裔，其派下權合法正當，因同一事實業經台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一七號確認周榮輝等無派下權案件，經調前開七五年訴字第一二五二號案卷查明於判決理由闡述綦詳，為免調卷之煩，仍引用該判決理由以資佐證。被告為合法派下員，該案判決理由略以「經查本件原告（本件為被告）甲○○之母為周氏乖，原戶籍設於台北市川端廳四百八十三番地，周氏乖之父為許允，但為周宗木收養，有原告（本件被告）提出之周氏乖及及甲○○戶籍謄本可按。而兩造不爭執內容為真正之台北地方法院單獨部昭和十八年和字第一號和解調書（見台灣板橋地方法院七十五度訴字第一二五二號確認管理權不存在民事事件）記載「儉字號、必納房別、本籍設於台北市川端廳四百八十三番地之周氏乖」為祭祀公業周元榮、周元榮公派下員，原告（本件被告）係周氏乖之繼承人，由此觀之，原告（本件被告）為系爭公業之派下員，應無疑義．：：」。

四、原告主張台灣光復後之行政解釋不得溯及日據時代，當無適用餘地，日據時代台北地方法院單獨部所著作和解調書與判決有同一效力，按訴訟標的法律關係於確定之終局判決中經裁判者，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法四００條。訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所得提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為其與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法三九九條第一項規定之趣旨觀之甚明，最高法院四十二年台上字第一三０六號。又確定判決除當事人外對於訴訟繫屬後為當事人之繼承人者，亦有效力，民事訴訟法四００條第一項定有明文。所謂繼承人包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內（最高法院三十三年上字第一五六七號判例）。被告確為和解調書所載原派下員周乖之子，依法當然有合法派下員應毋庸置疑，原告所主張台灣光復後之行政解釋，核與日據時台灣適用習慣法全然不合，毫無適用餘地。

五、在日據時期，訴訟上和解之成立，記載於和解調書者，與確定判決有同一效力。又確定判決，對於當事人及於言詞辯論終結後為當事人之繼承者，有其效力分別為當時有效之日本民事訴訟法二０三條、二０一條第一項所明定，最高法院六十一年台上字第二八三五號判例闡述甚明，原告之訴無受確認判決法律上之效力，其訴不合法。查台灣台北地方法院單獨部和解調書既經認定為四四一人派下員周乖為合法派下員，則其身份權明確，所生之子為周氏子孫冠周姓，當然有派下權，原告提起本訴揆諸前開判例意旨，當無既受判決法律上利益，依據民事訴訟法二四七條之規定不得提起，請求駁回其訴以維法制。

六、和解調書之真正業經周光明、周龍光、周建國於台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴字第一二五二號原告周進來對被告周獻堂確認管理權不存在之訴結證屬實，於判決理由闡述甚詳。該案上訴台灣高等法院七十五年上字第一一七一號，復經證人周玉仁、周正光、周天送、周進、周水土、周兩泉、周光明、周龍光、周江生均到庭證明和解調書為真正，又有台北地方法院民事庭證明書，證明該和解調書送達在案，地政機關亦是根據和解調書而登記管理人為周進來等七人，足見和解調書為真正，凡此有各該判決書可稽，原告之訴顯無理由。

七、台灣未光復前非內政部或司法院管轄地區，其解釋當然無拘束力亦無得適用；日據時代之台灣地區適用台灣習慣不適用現今民法，從民法親屬繼承施行法第一條關於親屬之事件在民法親屬編施行前發生，除本施行法有特別規定外不適用親屬編之規定，又繼承編施行法第一條繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外不適用民法繼承編之規定，法律不溯既往。乃法律適用之基本原則，如認其事項有溯及適用必要即應施行法中定為明文，方能有所依據。本件祭祀公業在日據時代昭和十八年即民國三十二年，派下周罩等完成派下員工作，由周罩為聲請人，以公業假管理人周祖定為相對人向台北地方法院單獨部申告，嗣雙方成立和解解除周祖定管理權，確認公業祀產及派下員四四一名，業經被告提出台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴字第一二五二號及台灣高等法院七十五年上字第一一七一號民事判決闡述甚明。從而可證原告主張行政解釋不得溯及日據時代台灣地區，其理甚明。

八、日據時代繼承適用台灣習慣處理，只要是戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，查被告之被繼承人周乖為周宗木之養女，為原告所自認之事實，繼承發生時為日據時代，當時民法繼承編未在台灣施行，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台灣省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長繼承人，不分男女得繼承遺產，選任期間亦無限制，只要被選定為戶長即取得繼承權，最高法院四十七年台上字第二八九號判例，周乖已被選為戶長有戶籍謄本及繼承系統表可稽。依台灣習慣當然繼承周宗木之一切權利，日據時代台北地方法院單獨部調查屬實編為三五一號派下員毋庸置疑，原告以台灣民事習慣調查為證據方法，出於作者個人意思，核與最高法院判例不符，該報告顯無足採，被告之被繼承人周乖和解調書之派下員，是其所生男子甲○○從周姓，即為派下員其理甚明，業經台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一七號民事判決認定被告為合法派下員，有判決書附卷為憑，退一萬步言，派下權除歸究或死亡而消滅外，女子招贅或未招贅而生有男子或收養男子從其本姓亦可繼承，最高法院七十八年台上字第一八八九號著有判例可證，益證原告之訴顯無理由。

九、和解調書經各級法院審認確認真正，有刑事判決書可稽，茲就周獻堂、周寶同、周信男等三人與周進來、周龍光、周光明、周江生等因和解調書為真正，於判決結果分別有下列三件判決書，一致確認和解調書為真正，於判決理由中闡述甚明，業經八十九年六月二十八日提出各該判決書謹引用其內容不另贅述。該証物計有：

㈠周光明自訴周獻堂、周信男、周寶同偽造文書，經台灣高等法院七十六年上訴字第二九九０號判決周獻堂等偽造文書，其判決理由第二項確認昭和十八年和第一號和解調書為真正。

㈡周獻堂、周寶同、周信男自訴周進來、周光明、周光龍、周江生偽造文書案，最高法院七十八年台上字第一九三九號判決駁回上訴，確定周進來等人無罪，於判決理由亦認定和解調書為真正。

㈢周獻堂、周寶同、周信男告訴周光明、周龍光等偽証案，經台灣台北地方法院檢察署以七十八年偵字第一一六七號不起訴處分，並於理由闡述和解調書之真正，原告抗辯和解調書虛偽云云，因被告就和解調書內容真正，有前開判決書可稽，依據舉証分配原則，請原告負舉証之責。

十、被告為合法派下員，即昭和十八年和解調書編號三五一派下員周乖之子，其派下權源合法正當，本院八十七年訴字第三一七號確認派下權事件已於判決理由闡述被告為合法派下員，被告派下權並無不明確情事，其提起確認派下權不存在殊無理由。

十一、和解調書為真正，被告於八十九年六月二八日檢呈有關和解調書事件互訟偽造文書案判決書，有台灣高等法院七六年上字第二九九０號刑事判決。最高法院七八年台上字第一九三九號刑事判決。台灣台北地方法院檢察署七八年偵字第一一六七號不起訴處分等公文書經調查結果一致認定和解調書為真正，因認無偽造情事，有各該公文書附卷為憑，原告空言否認和解調書真正即失依據，其抗辯顯無憑信力。

十二、本院依原告聲請調卷查核和解調書之真偽，經調卷查閱影印所得之判決書仍然一致認定和解調書為真正，除被告已提出之台灣台北地方法院板橋分院七五年訴字第一二五二號及台灣高等法院一一七一號外另有台灣高等法院七五年上字第一六一二號民事判決理由，就原告抗辯事實相同，茲引申其判決理由足以佐証原告對於和解調書之抗辯杜撰與事實不符，略以「㈠證人周進證稱，祭祀公業周元榮分溫良恭儉讓五房，其父周元成是良字號廷蔭房，伊代表其父於昭和二十年參加該祭祀公業之會議，選任周罩等六人及被上訴人為管理人，上開管理人均係派下，該祭祀公業之祠堂在台北市○○街，被上訴人所提出之和解調書（即昭和十八年和第一號和解調書）、決議書（即昭和二十年十一月二十日管理人選任決議書，以下稱選任決議書）伊均有見過等語；証人周兩泉証稱，祭祀公業周元榮分溫、良、恭、儉、讓五房，伊係良字號廷蔭房，其父為周安，昭和二十年選管理人，其父帶伊參加，被上訴人是派下，被選為管理人，上開和解調書、選任決議書伊均看過，祀堂在台北市○○街等語（本院卷㈠一六七、一六八頁正面、一六九頁）；証人周玉仁証稱，伊是祭祀公業周元榮派下，屬溫字號廷潤房，昭和二十年選任管理人，伊親自參加，被上訴人也是派下，經選任之管理人均是派下，上開和解書及選任決議書均係實在等語（本院㈡七十六年七月二十日、同月二十三日筆錄）；並有和解調書、選任決議書各影本一件附卷可稽。又証人周古（民前十年九月二十二日生）在台灣台北地方法院六十九年度訴字第九七二九號民事事件於七十年一月八日言詞辯論時証稱，伊是祭祀公業周元榮派下，昭和十八年因派下權訴訟在台北地院成立和解，即和解調書，其上所載周古（溫字號廷勳房）即為伊本人等語，核上開証人証述情節均相吻合，且上開民事事件卷宗所附之和解調書影本（外放）與本件原審卷所附者相同。再者，周氏勸（即周勸）以周罩於昭和十八年（民國三十二年）向台北地方法院聲請調解（和解），於同年七月二十一日成立之調解筆錄（該法院昭和十八年調字第一號），將其單獨繼承周嘉雙富派下房分權全部取銷，而由周水進、周埕地、周金旺三人（以下稱周水進三人）為該房分之繼承人，侵害其派下權，以周水進三人、周罩、業周元榮公法定代理人周祖定為被告，向台北地方法院起訴，請求確認祭祀公業周元榮及祭祀公伊對祭祀公業周元榮及周元榮公派下房分有繼承權，及周水進三人非派下房分之繼承人，先後經台灣台北地方法院三十二年度訴字第三五六號、本院三十七年民上字第三號、台灣台北地方法院三十七年度訴字第六二號、本院三十八年民上字第二二一號、最高法院三十九年度台上字第一二六號、本院三十九年度民上字第二三四號民事判決，確認周勸為祭祀公業周元榮及周元榮公派下繼承周嘉雙富房分，並駁回周勸其餘之訴確定在案，有台灣台北地方法院七十六年四月二十四日北院立檔字第九０六五號函檢送上開判決影本各一件附卷、本院七十五年七月二十八日七十五劍民科字第九八九四號函檢送本院三十九年度民上字第二三四號民事判決繕本一件附卷可稽，經查原審卷附上開和解調書影本，其案號、成立和解日期、及派下員名簿儉字號嘉雙富房僅列周水進、周埕地、周金旺三人為派下員，核與上開民事判決所載事實相符，是上開証人之証言及和解調書、選任決議書影本，應堪採信。上訴人否認上開證人之証言及和解調書、選任決議書為真正，要無可採。至証人周玉仁在証稱：「所選之管理員皆是派下親戚」，係謂所選之管理員都是派下，皆是親族而言，亦經該証人陳述明確（本院七十六年七月二十日筆錄），又該証人於七十五年八月十四日証稱，伊不記得被上訴人是否選上管理人及原管理人為誰等語，且所述內容稍有出入，惟其所証述之事實歷時以逾四十載，記憶難免糊糢，尚不足為其証言不實之証明。矧其餘証人周天送、周水土、周正元、周光明、周龍光、周江生（以下簡稱周天送等）之証述，與上開証人周進、周兩泉、周玉仁之証詞並無矛盾之處，上訴人雖稱周天送等人之証言不實，惟前述事証已臻明確，縱不論究周天送等人之証詞，核與上開認定不生影響。㈡雖台灣台北地方法院七十五年五月二十六日北院立檔字第一六九八九號函謂，該院查無三十二年（昭和十八年）和字第一號和解調書事件卷宗，惟此係因該院接收日據時期之卷宗時已不完整，所以查日據時期所留下之卷宗無該卷宗，有該院七十五年十二月二十七日北院立檔字第三五九九五號函附本院卷（卷㈠九三頁）可稽，且監察院秘書長前向該院函查，該院七十四年十月十九日函覆：「查本案卷宗業已銷燬，無資料可供參考，有關本院所發給之該項証明書，就字面推敲，應係証明昭和十八年度和字第一號和解調書已經送達之意，而非派下權存在之判決証明」等語，有上訴人提出之該函及民國三十八年一月十九日該院民庭証明書（以下稱證明書）影本各一件附卷可証，是上開証明書係該院所發給，且有前述和解調書一節，已堪認定。又和解書請求之原因欄內記載，祭祀公業之假管理人（即周祖定）對右述委員調查決定之派下全體人員資料提出異議，經申請人（即周罩）等提示調查經過及有關文件，並詳加說明其正確性，仍不同意，請求法院勸諭和解云云，此乃記載申請人周罩請求和解之原因，嗣經判官（推事）勸諭後，雙方始成立和解，該和解調書並無前後不一情事，上訴人抗辯稱，周祖定不同意和解，和解調書記載內容前後不一致等語，不可採取。再者，上開和解調書，選任決議書、証明書制作迄今已歷三、四十年，時隔已久遠，難免散失，上訴人抗辯稱，被上訴人不提出上開文書之原本或經認証之繕本，不得作為書証，法院無從判斷其証據力等語，核與民事訴訟法第三百五十三條第二項規定不合，亦無可採。至上訴人自訴被上訴人及周江生、周光明、周龍光偽造文書案件，已經台灣台北地方法院七十五年度自字第八一四號刑事判決被上訴人等無罪在案，有該刑事判決影本一件附卷可稽，尚不足為被上訴人偽造和解書、証明書、選任決議書之証明。；；㈡查周罩等六人及被上訴人為祭祀公業周元榮之管理人，已登記完畢，有台北市政府民國三十八年三月十二日第八二八號及第八二九號管理人變更登記書類可証，並經該祭祀公業原任假管理人周祖定到庭結証，已於民國三十八年九月一日向周罩等六人及被上訴人辦理移交等情，業經本院三十九年度民上字第二三四號民事判決認定屬實：：　」有判決書可稽。足見和解調書確為真，實毋庸置疑，被告為和解調書之派下員極為明確，原告之訴殊無理由。

十三、原告以台灣高等法院七十七年上更㈠字第五十四號周獻堂、周寶同、周信男對周宜信、周宜雄、周宜彰之判決內容資為否認和解調書之依據，然查其判決係周寶同、周信男、周獻堂三人偽造文書方式冒充派下員非法取得判決，無實質之效力無証據力，茲引用台灣高等法院七十六年上訴字第二九九０號刑事判決理由以資佐証。

㈠周獻堂、周寶同、周信男業經桃園市政府撤銷其派下名冊，則七十七年上更㈠字第五十四號民事判決上訴人周獻堂、周寶同、周信男三人非系爭公業之派下員，以不實文書向桃園市公所申報系爭公業公告派下手續，核發派下員証明書，所發七十四年五月二十日七四桃市民証字第一六六一三號函及七十四年八月五日七四桃市民証字第二五八八五號函一件管理人備查案已註銷作廢，有桃園市公所七十七年桃市民地字第一二九九六號函可証，足見被告等三人所持之沿革規約書、派下繼承慣例、切結書、派下名冊均不實，被告以此不實之文書申請朦混桃園市政府准予備查，核發派下証明，顯有明知不實為不實之事項而使公務員登載其所掌公文書，足以生損害於他人之犯行事証明確，既已核發派下員証明，被告已構成刑法二一四條之罪，被告三人有意思聯絡行為分擔均為共同正犯：：各量處周獻堂、周信男、周寶同罰金五千元，台灣高等法院七十六年上訴字第二九九０號刑事判決書闡述甚明。

㈡再查口頭辯論調書有下列重要証據，足資証明其為真正，台灣高等法院七十六年上訴字第二九九０號刑事判決詳為調查載明於判決書，茲引用之略以『「口頭辯論調書」就下列重要証據與事實，足証明其為真正：

⒈台北市政府依此「口頭辯論調書」受理該公業原管理人申請，並據以分別辦竣土地所有權人祭祀公業周元榮周元榮公榮文登記，經公告期滿無人異議而告確定，發給土地所有權狀與管理人周其清、周進來、周賢順、周埕地、周有土登記、及周罩、周石定管理人變更登記，曾於三十八年三月十二日發給第八二八號第八二九號管理人登記及變更登記證。此有台北市土地登記簿及台灣高等法院三十九年度民上字第二三四號民事確定判決可憑。此項土地所有權與管理人登記、發証，俱係政府機關依口頭辯論調書而為，純屬公法行為，具公信力，自足以證明其為真正。

⒉「口頭辯論調書」，歷經法院調查、取証、確認，並以之為確定判決基礎。

⒊台北地方法院民庭三十八年一月十九日發給該公業原管理人之一周罩証明書內指出：「本院受理三十七年度聲字第五一號周罩聲請發給原台北地方法院昭和十八年度和字第一號和解調書送達證明事件，業經檢卷查明和解調書經於前昭和十八年九月四日送達在案」。同院七十四年十月十九日北院立函文字第三六一四九號復監察院秘書長函主旨：「查本案卷宗業已銷燬，無資料可供參考。有關本院所發給之該項證明書就字面推敲，應係証明昭和十八年度和字第一號和解調書已經送達之意，而非派下權存在之判決証明，復請查照。」由此亦可肯定「口頭辯論調書」之為真正。

⒋惟查此「口頭辯論調書」，既經台北市政府予以確認並依其申請而為該公業土地與管理人登記、發証之依據；復屢經法院查證確認，採為確定判決之基礎；又由台北地方法院先後出具証明書給周罩，及函復監察院秘書長確認其存在，並聲明已發還當事人。則其之為絕對真正，初不因台北地方法院檢送本院他刑庭清冊中已否列入而有任何不同。』

㈢反之，原告所主張台灣高等法院七十七年上更㈠字第五十四號從該判決書第五項所謂日據昭和十八年台北地方法院民事庭就所受理民事事件編列之案字分別為「單民」、「合民」、「控民」三類：；既無所謂和解調書云云，該判決書之內容究依據為何闡述無証據可考，令人置疑？惟從被告引用最高法院六十一年台上字第二八三五號判例已載明在日據時期訴訟上和解之成立，記載於和解調書者，與確定判決有同一效力等情，足証確有和解調書存在，原告所主張該判決憑空臆測已與最高法院判例所述和解調書情節不符，凡此均可反証該判決無實質之証據力。

參、證據：提出台灣台北地方法院板橋分院七十五度訴字第一二五二號民事判決書乙份、本院八十七年度訴字第三一七號民事判決書乙份、台灣高等法院七十五年度上字第一一七一號判決書乙份、昭和十八年和字第一號和解調書（含中文譯文）及本院民事庭證明書各乙份、台灣板橋地方法院七十五年訴字第一二五二號卷附周光明、周龍光、周建國筆錄、最高法院六十一年台上字第二八三五號、四十七年台上字第二八九號裁判意旨各乙則、台灣高等法院七十六年上訴字第二九九０號刑事判決書乙份、最高法院七十八年台上字第一九三九號刑事判決書乙份、台灣台北地方法院檢察署檢察官七十八年度偵字第一一六七號不起訴處分書乙份、台灣高等法院七十五年度上字第一六一二號民事判決書乙份（以上均為影本）為證。

丙、本院依聲請向台北市文獻委員會調閱「蘇周連氏族譜」部分資料影印本共九十五頁及向台灣板橋地方法院調取該院七十五年度訴字第一二五一號周進來與周獻堂等間確認派下權不存在事件全卷（內含台灣高等法院七十五年度上字第一六一二號、七十七年上皮度上更㈠字第五四號、七十九年度上更㈡字第七號及最高法院七十七年度台上字第十四號、七十九年台抗字第九十一號卷）。

理由

甲、程序方面：

壹、按確認祭祀公業派下權存在與否之訴，系因財產權而起訴，其訴訟標的價額之核定，應依登記公業之總財產價額中訟爭派下權所佔之比例，計算其價額，最高法院七十二年度台抗字第三七一號著有判例可參，所謂派下權乃派下對於公業所有之權利及義務之總稱，亦稱為備房份，派下權之分量，在鬮分字的公業，於設立時之直接派下之各房間係均分，爾後派出之各房，則與各世代分房數之相乘積成反比例，在合約字的公業，係於立主人各房均攤為原則，爾後派出之派下權之分量，即依與鬮分字的公業相同之方法定之，台灣民事習慣調查報告記載甚明，足見登記公業派下員之派下權，並非每人均等，而應按其房份計算，始為切當，經查系爭公業享祀者為先祖「周元榮」、「周榮文」，則系爭公業應分為一大房，而原告自陳為周元榮、周榮文之直系卑親屬，並依各代繼承人數不同，原告於系爭公業份比例計算方式為（一乘以三分之一乘二分之一乘二分之一乘三分之一乘四分之一乘五分之一乘七分之一乘一乘四分之一乘四分之一乘五分之一乘五分之一）即為二百零一萬六千分之一，本院核定系爭祭祀公業之總財產價額合計新台幣七十一億三千九百四十七萬九千七百六十三元依上開公業份比例二百零一萬六千分之一計算方式，為該訴訟標的價額之核定，合先敘明。

貳、次按就具體的訴訟，具備為當事人之資格，得以自已之名義為原告或被告，因而得受本案判決之資格，具有此種資格者稱為正當當事人，享有訴訟實施權之謂為當事人適格，又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，因之提起消極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，揆諸前開說明，故本件原告起訴主張請求確認被告與祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文派下權不存在之訴，其當事人應屬適格，至於原告是否確實為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文之派下權應屬於有無提起確認決決之法律上利益，因而被告抗辯原告當事人不適格乙節，自無可採。

乙、實體方面：

壹、本件原告起訴主張㈠祭祀公業設立人及其子孫均稱之為派下，屬祭祀公業社團之社員，以男系子孫為限。出嫁女子之子孫，不得為派下。但女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子則可為派下，而被告之母周氏乖應於民國（下同）三十二年三月之前嫁訴外人黃應寅為妻，則周乖於出嫁后，依從前揭台灣之習慣法，已不可能為系爭公業之派下，被告固從母姓，亦無法繼承其母周乖（按於四十九年死亡）成為系爭公業之派下，㈡系爭祭祀公業係宗法上之遺制，純以派下男子為中心，與現行民法繼承篇所規定者大異其趣，是系爭祭祀公業之派下員養女之私生子，除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分，被告係其母周乖之「私生子」，「周乖」之生父為「許允」，生母為「許油（氏錢娘）」，養父為周宗木，姑不論周宗木非系爭公業之派下，縱周宗木為系爭公業之派下，然系爭公業並未另定規約，又無派下員養女之私生子可為派下員之習慣，更不可能得全體派下員之同意，則被告並不能取得系爭公業之派下員資格，㈢祭祀公業派下員係身分權之一種，根據血統自然取得，被告必須舉證證明血統確係與祭祀公業血脈相連，否則不得享有派下權，㈣再者被告所依據民國三十二年（即日據昭和十八年）台北地方法院單獨部和字第一號和解調書之抄文，內容無論文號、格式均與當方法院作製文書之格式不同，自屬為偽造之抄本，故不足作為認定被告為系爭祭祀公業之派下員之文書，因之被告並非真正系爭祭祀公業之派下員，冒充為派下員之侵權行為，侵害原告之權利，爰提本件確認之訴，請求確認被告與系爭祭祀公業派下權不存在等語。

貳、被告則以：系爭祭祀公業周元榮創始於乾隆五十年（即西元一七八五年），周宗起於日據時期為公業管理人，昭和七年（即民國二十一年）周宗起死亡後，未改選管理人，乃以周祖定為假管理人，暫代行管理人之職務。至昭和十八年（即民國三十二年）派下周罩等完成清理派下員工作，並由周罩為聲請人，以公業管理人周祖定為相對人，向台北地方法院單獨部申告，嗣雙方成立和解，解除周祖定之管理權，確認公業祀產及派下員四百四十一名。昭和二十年（即民國三十四年）十一月二十日召開派下員大會，由過半數之派下二百二十七名同意選任周進來及已故派下周肇、周石定、周賢順、周其清、周埕地、周有土等七名為公業管理人。並於三十八年三月十二日送請地政事務所變更公業管理人登記在案，原告對選任前開七人為管理人情事自認認真正，該管理人選任悉依昭和十八年和解調書四四一人派下員選任產生，業經台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴字第一二五二號判決書闡述甚明，是依據前述民國三十二年（即日據昭和十八）台北地方法院單獨部和第一號和解調書編號第三五一號派下員周乖之後裔，自為系爭祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。

參、經查本件原告乙○○之父為「周讀（瀆）水」、祖父為「周榮士」，而訴外人「周榮士」為系爭公業之派下員，有台北市政府文獻委員會藏書─「蘇周連氏族譜」可稽；另查系爭祭祀公業自渡台始祖「周可安」以降，「周廣昇」公為第四世，而系爭祭祀公業之享祀人「周元榮」為「周廣昇」之直系血親卑親屬，原告為祭祀公業「周廣昇」之派下，並明載為「周廣昇」公之子「周元榮」公之後代男性子孫，而具系爭祭祀公業派下身分，再祭祀公業派下權為身分權之一種，根據血統自然取得，原告為系爭祭祀公業派下，業如前所述外，另有台北市大安區公所函文及核發公告之本公業派下員名冊（編號九０四）可資為證，上開名冊經政府機關公告迄今數年猶未有任何派下員異議而提起確認訴訟，於形式上即應認原告具派下員身分，且原告亦提出戶籍謄本等相關證據證明外，並援引「蘇周連氏族譜」系統表及周廣昇（星）系統表以資佐證原告確係與本公業血脈相連（案：蘇周連氏族譜、周廣昇系統表係客觀存在數十年之文件，有其客觀性，非本案臨訟所為，且為政府機關或公益團體所保管。本院所函查之機關台北市文獻委員會即其一，其中函查資料之周系三、十一、廿二頁中顯示原告之世系（記載至原告祖父周榮士，亦可證蘇周連氏族譜於民國五十四年時即已存在），又祭祀公業為派下員全體共同共有，派下員多寡，於其共同共有權利之大小有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員，並享受共同共有權利，對真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害，從而原告主張被告並非系爭祭祀公業之派下權，侵害原告之權利，其提起本件確認之訴，應認有受確認判決法律上之利益。

肆、惟按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年台上字第一七０號判例意旨參照，本件原告否認被告為系爭祭祀公業之派下員，請求確認其對系爭祭祀公業之派下權不存在，即應由被告舉證證明其為系爭公業之派下員，對公業享有權利，茲兩造有所爭議者，本院首應審究者為被告所提出之「日據時代本院單獨部昭和十八年和字第一號和解調書影本」是否真正？若為真正派下權得否應和解取得？分述如下：

一、按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式上證據力，此形式之證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質之證據力之可言，且當事人提出之私文書，他造有爭執時，應由舉證人證其真正，否則即無形式上證據力之可言，不得採為裁判之基礎，此有最高法院四十一年台上字第九七一號判例、同院四十二年度台上字第一一五二號民事判決可稽，故當事人以文書內容為證明方法者，除對造於其內容無爭執外，應提出原本，不得僅以繕本為證；當事人提出之文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關且屬可信，始有實質證據力之可言；若當事人提出之文書，他造有爭執時，應由舉證人證其真正，否則即無形式上證據力之可言，不得採為裁判之基礎；若以有瑕疵欠缺證據力之證據作為裁判基礎，即有違證據法則。

二、查被告對於無法提出「日據時代本院單獨部昭和十八年和字第一號和解調書」之原本乙節，業據被告訴訟代理人蕭介生於本院調查時陳述明確，且原告否認該和解調書影本之真正，揆諸前開說明，被告對於系爭和解調書之真正自應負舉證之責，合先敘明。

三、經查證人周進於另案台灣高等法院七十五年度上字第一六一二號請求確認派下權事件到庭證述：祭祀公業周元榮分溫、良、恭、儉、讓五房，其父周元成是良字號廷蔭房，伊代表其父於昭和二十年參加該祭祀公業之會議，選任周罩等六人及周進來為管理人，上開管理人均係派下，該祭祀公業之祀堂台北市○○街，周進來所提出之和解調書（即昭和十八年和第一號和解調書）、決議書（即昭和二十年十一月二十日管理人選任決議書）伊均有見過等語，另證人周兩泉證稱：祭祀公業周元榮分溫、良、恭、儉、讓五房，伊係良字號廷蔭房，其父為周安，昭和二十年選管理人，其父帶伊參加，周進來是派下，被選為管理人，上開和解調書、選任決議書伊均看過，祀堂在台北市○○街等語（見前揭台灣高等法院案號民事卷㈠一六

七、一六八頁正面、一六九頁）；證人周玉仁證稱：伊是祭祀公業周元榮之派下，屬溫字號廷潤房，昭和二十年選任管理人，伊親自參加，周進來也是派下，經選任管理人均是派下，上開和解調書及選任決議書均係實在等語（見同前揭卷㈡七十六年七月二十日、同月二十三日筆錄），且證人周古（民國前十年九月二十二日生）在本院六十九年度訴字第九七二九號民事事件於七十年一月八日言詞辯論期日時證稱：伊是祭祀公業周元榮派下，昭和十八年因派下權訴訟，在台北地院成立和解，即卷附第七號證之和解調書，其上所載周占（溫字號廷勳房）即為伊本人等語（見該案號卷宗第一一一、一一二頁）；再者周氏勤（即周勤）以周罩於昭和十八年（即民國三十二年）向台北地方法院聲請調解（和解），於同年七月二十一日成立之調解筆錄（該法院昭和十八年調字第一號），將其單獨繼承周嘉雙富派下房分權全部取消，而由周水進、周埕地、周金旺等三人為該房之繼承人，侵害其派下權，以周水進等三人、周罩、祭祀公業周元榮及祭祀公業周元榮公法定代理人周祖定為被告，向台北地方法院起訴，請求確認伊對祭祀公業周元榮及周元榮公下房分有繼承權，及周水進等三人非派下房分之繼承人，先後經本院三十二年度訴字第三五六號、台灣高等法院三十七年民上字第三號、本院三十七年字第六二二六號、台灣高等法院三十九年度民上字第二二一號、最高法院三十九年度台上第一二六號、台灣高等法院三十九年度民上字第二三四號民事判決，確認周勸為祭祀公業周元榮及周元榮公派下繼承周嘉雙富房分，並駁回周勸其餘之訴確定在案，有本院七十六年四月二十四日北院立檔字第九０六五號函檢送上開判決影本各乙件附卷（指前揭案號卷㈡四八─三頁）、台灣高等法院七十五年七月二十八日七十五劍民科字第九八九四號函檢送該院三十九年度民上字二三四號民事判決繕本乙件附卷可稽，且該卷附上開和解調書影本；其案號、成立和解日期及派下員名簿儉字號嘉雙富房僅列周水進等三人，核與上開民事判決所載事實相符。

四、又查本院七十五年五月二十六日北院立檔字第一六九八九號函謂，該院查無三十二年（即昭和十八年）和字第一號和解調書事件卷宗，惟此係因本院接收日據時期之卷宗時已不完整，所以查日據時期所留下之卷示無該卷宗，有本院七十五年十二月二十七日北院立檔字第三五九九五號函附於前揭台灣高等法院民事㈠卷第九十三頁可稽，且監察院秘書長前向本院函查，本院七十四年十月十九日函復：「查本案卷宗業已銷燬，無資料可供參考，有關本院所發給之該項證明書，就字面推敲，應係證明昭和十八年度和字第一號和解調書已經送達之意，而非派下權存在之判決證明」等語，且該函附於當時台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴字第一二五一號民事卷可稽，是上開證明書係本院所發給，且有前述和解調書乙節，已堪認定。

五、再查依據和解調書內容以觀，管理人周罩、周其清、周石定、周進來、周賢順、周埕地、周有土等七人當時之住所與民國三十八年三月十二日管理人變更登記土地謄本上之住地相同，而和一號和解調書第三十二頁編號一七四之周財為周信男之父，編號一七五之周祖定為周獻堂、周寶同之父，編號一七六之周天賜及編號一七九周錫奎為周信男之叔父，該頁記載當時住所為台北市東門町一百八十六番地與當時之戶籍謄本住址相符，編號一七七周浚源、一七八周涵為周信男之堂叔父，又編號四四周查某至編號八十三之名冊均與祭祀公業周芬（周聖明）派下系統表相符，又民國三十八年一月十九日周罩依據「和一號和解調書」向本院民庭聲請發給證明書，經本院核發證明書，已如前所述，周罩等人遂於同年三月十二日持上開文書，向地政機關辦理管理人變更登記，堪認和解調書、民庭證明書於三十八年間早已存在，而其時周獻堂、周寶同尚未出生，周信男亦僅八歲，彼等父視周祖定（民國四十三年九月六日逝世）、周財（民國六十年五月七日去世）迄未出異議或告訴，亦堪認和解調書及民庭證明書應係真正，尚難因無法調卷查明，及和解調書編號「和第一號」，民庭證明書之製作格式與現行司法文書格式不同，遽認上開文書係偽造，此亦為最高法院七十八年度台上字第一九三九號刑事判決書理由中所認定，有該判決書影本附卷可參。

六、第查上開和解調書、選任決議書、證明書制作迄今已歷四、五十年，時隔久遠，難免散失，原告主張被告不提出上開文書之原本或經認證之繕本，不得作為書證，法院無從判斷其證據力等語，核與民事訴訟法第三百五十三條第二項規定不合，亦無可採。綜上所述，被告抗辯和解調書影本為真正乙節，洵堪採信。

伍、按訴訟上和解有創設或消滅法律關係之效力，實體法上不許當事人自由處分之權利或法律關係，不得為訴訟上之和解，祭祀公業派下權之取得，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得享有派下權，最高法院七十二年度台上字第二００五號判決著有明例；蓋祭祀公業派下權兼具身分權與財產權之性質，並非派下員或管理人得自由處分之權利或法律關係，故前開「和解調書」縱屬為真，亦因和解之標的依習慣法非當事人得自由處分，即具實體法上之無效原因，為自始、當然、確定無效，合先敘明，故被告辯稱其母「周乖」因前揭「和解調書」取得系爭公業派下權，惟查：

一、按家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論、且祭產係公同共有，性質由遺產中提出作為其子孫各房按年輪值之祭產，不屬於應繼之遺產，養子女不得按年輪值，惟﹃養父母無直系血親卑親屬為其繼承人﹄，而公同共有人仍承認其房分存在，并認養子女得代輪值時，養子女始得輪值，司法院院解字第六四七、八九五號解釋分別著有明釋。且最高法院依上開二解釋作成六十年度台再字第七九號、七十年度台再字第二四八號、七十一年台上字第五六五號、七十一年度台上字第四五四號、七十一年度台上字第四八六九號、八十三年度台上字第一二０一號判決暨七十年度第廿二次民事庭會議決議等均釋示「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定﹃一般遺產之繼承﹄，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。且上開司法院解釋及最高法院見解或產生於日據時代之台灣光復前，或其事實發生於光復後，均一體適用，迄今並未曾變更之。

二、查本件被告之母「周乖」為訴外人「周宗木」所收養，惟訴外人周宗木生有一親生女「周玉」，且「周玉」招贅訴外人「劉宗藤」為夫，并生有二子「周宜忠」、「周秋煌」繼承「周宗木」之血統，則自有「周宜忠」、「周秋煌」二人繼承「周宗木」之派下員資格，「周宗木」收養「周乖」（生父為「許允」、生母為「許油氏錢娘」），並非繼承其派下員資格，則「周乖」絕非系爭公業之派下，被告亦無由成為系爭公業之派下至明。故「周宗木」既有直系血親卑親屬為其繼承人（即「周玉」、「周宜忠」、「周秋煌」），又無系爭公業其餘所有派下員均承認周乖之房份存在并得代輪值，「周乖」即不得繼承系爭公業派下員資格。況「周宗木」死亡時（民國二十七年一月十六日），其親生女「周玉」已招贅并生有二子「周宜忠」、「周秋煌」，且「周玉」先於「二十六年四月十九日死亡」，則按最高法院六十九年度台上字第七０一號判決意旨明示：「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因其家無男子可承繼派下權，而招贅或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下，此為台灣當時習慣（見「台灣民事習慣調查報告祭祀公業編」。則「周宗木」死亡后應由「周宜忠」、「周秋煌」代位繼承，意即「周宗木」之派下權並非無男系子孫繼承，自無由「周乖」共同繼承之餘地。

三、次查因台灣民事習慣法向認女子除因無男子繼承人且招贅並未出嫁外，並不得為祭祀公業之派下員。被告之母「周乖」與訴外人「黃應寅」之婚姻狀況為「嫁娶婚」，則「周乖」既出嫁於黃應寅為妻，縱「周乖」先因「周宗木」死亡（民國二十七年一月十六日）而取得派下權，依上開台灣民事習慣及司法實務，「周乖」亦因出嫁而喪失其派下權，被告自無從依一般繼承法則取得派下權，自非系爭公業之派下員甚明。

四、再查祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人或其繼承人外其他第三人不得享有派下權。故被告之母「周乖」如可取得系爭公業之派下資格，必係因其養父「周宗木」於二十七年一月十六日死亡，因繼承而取得派下權，斷無因所謂之「和解調書」取得系爭公業派下權之法理。則依台灣民事習慣及實務一貫見解，被告之母「周乖」即使取得系爭公業派下權，再出嫁后當然喪失其派下權，被告自無從依一般繼承法則取得系爭公業派下權之可能。且查系爭祭祀公業係宗法上之遺制，純以派下男子為中心，與現行民法繼承篇所規定者大異其趣，是系爭祭祀公業之派下員養女之私生子，除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分，內政部依台灣民事習慣法作成五十四年四月廿四日台內民字第一七０四一三號函，亦明釋祭祀公業派下權之繼承，係繼受台灣舊制之宗祧繼承制度之產物，一般皆以「男子」為派下，而派下員「養女」之「私生子」除祭祀公業另有規約或特別習慣或得派下員全體之同意外，即不可能取得派下之身分。被告係其母「周乖」之「私生子」，「周乖」之生父為「許允」，生母為「許油」（氏錢娘），養父為「周宗木」，縱「周宗木」為系爭公業之派下，則被告與其母「周乖」欲成為系爭公業之派下員，必係繼承「周宗木」之派下權，故「周宗木」如為派下員、「周乖」為「周宗木」養女，被告即為派下員「養女」之「私生子」，況且被告亦未舉證證明系爭祭祀公業另定規約及派下員養女之私生子可為派下員之習慣，故系爭祭祀公業並未另定規約，又無派下員養女之私生子可為派下員之習慣，更未得全體派下員之同意，則依上開解釋，被告並不能取得系爭公業之派下員資格。

陸、綜上所述，被告無法證明其係系爭祭祀公業之派下員，自任為派下員，主張有派下權，對原告之合法派下權自有所侵害，原告起訴請求確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，洵屬正當，應予准許。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，即毋庸再予審酌，併此敘明。

丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第四庭法 官　陳博文