臺灣臺北地方法院八十九年度簡上字第五三六號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度簡上字第五三六號

上訴人

乙○○

被上訴人

金泰旅行股份有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求返還支票事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日本院臺北

簡易庭八十九年度北簡字第六二○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應將上訴人簽發華信銀行中山分行帳號0000000000000

0、發票日八十八年十二月二十六日、票號二四六三二二號、面額新台幣（下同）四萬元之支票一紙返還上訴人，被上訴人不得將上述支票為付款之提示。

二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：原審以被上訴人雖停辦旅行社業務，但仍得向其他旅行業業者購得機票，再交付上訴人為由，認尚未構成給付不能，而為上訴人敗訴之判決。惟實際上被上訴人已負債累累，到處避債。又上訴人所帶之旅行團體，原已辦妥於八十八年十二月二十九日出國至吉隆坡，在馬來西亞等地旅遊，出境手續早已依行程辦妥，不能更改，故臨時由上訴人改向台北市喜美旅行社購買機票出國。被上訴人避不見面，亦無資力購買機票按時交付上訴人，況訂購機票供團體旅遊，均早有行程計畫，有時間性，原審判決顯然疏未顧慮及社會之實際生活，誤認被上訴人非給付不能。

三、證據：援用原審之立證方法。

乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理由

甲、程序方面：本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、本件上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人預購台北至吉隆波團體機位二十人，先付訂金四萬元，並簽發付款人華信銀行中山分行、帳號00000000000

000、發票日八十八年十二月二十六日、票號二四六三二二號、面額四萬元之支票一紙交付被上訴人作為付款方式。嗣上訴人屢向被上訴人催索機票不得，經詢該公司職員，始知悉被上訴人業已停辦旅行社業務，乃依民法第二百五十六條給付不能之理由解除契約，並起訴請求被上訴人返還上開支票且不得將上開支票為付款之提示等情，業據其提出存證信函一紙附卷可稽，被上訴人並未到庭陳述，復未提出任何書狀以供本院參酌，自堪信上訴人之主張為真實。

二、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十五條分別定有明文；又所謂不能給付，不僅指物理上或邏輯上不能給付，凡依社會觀念，認為不能給付者亦包括在內。但若僅係給付困難、無資力或種類之債，則其債務本旨仍屬可能實現，而非不能給付，尤其就種類之債之標的物，苟非客觀上依社會一般觀念，已失其存在，不生給付不能之問題，蓋以種類指示給付物者，社會上苟不失其存在，且無不能融通之情事，即屬給付可能。經查，本件上訴人主張被上訴人業已停辦旅行社業務，故其已無資力購買機票按時交付上訴人，顯已構成給付不能等語，惟有無資力購買機票，乃係執行問題，且上訴人請求被上訴人預購台北至吉隆波之機票並非特定之物，乃屬種類之債，且台北至吉隆波之機票亦無不能融通之情事，揆諸前開說明，尚無給付不能之問題。至上訴人另稱：伊所帶之旅行團體，原已辦妥於八十八年十二月二十九日出國至吉隆坡，在馬來西亞等地旅遊，出境手續早已依行程辦妥，不能更改，故臨時由伊改向台北市喜美旅行社購買機票出國。被上訴人避不見面，亦無資力購買機票按時交付上訴人。而訂購機票供團體旅遊，均早有行程計畫，有時間性等語，然訂購機票之給付行為雖有時間性，若未在該時間內履行，無法達到契約之目的，然此亦不過屬民法第二百五十五條所規範定期行為給付遲延，無須為相當期限之催告，逕可解除契約之範疇，尚非屬民法第二百二十六條之給付不能，是以，上訴人以給付不能為由，爰依民法第二百五十六條之規定解除兩造之契約，即不生效力。

三、綜上所述，上訴人主張被上訴人業已給付不能，經上訴人依民法第二百五十六條規定解除契約，並請求被上訴人將系爭支票返還上訴人且不得將上開支票為付款之提示等語，即無理由，不應准許。原審為上訴人之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第五庭審判長法官　邱新福

法院書記官　林蓮女