臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第三０二號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度重訴字第三０二號

原告

安倉營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蘇章巍律師

複代理人

謝宜伶律師

被告

台北市市場管理處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

謝 裕律師

右當事人間給付工程款等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）先位聲明：

１、被告應給付原告新台幣（下同）一千七百零六萬一千一百九十五元，及民國（下同）九十年二月十日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。

２、被告應通知第一商業銀行光復分行解除依附件所示履約保證金保證書保證責任。

３、願供擔保，請准宣告假執行。

（二）備位聲明：

１、被告應給付原告二千一百八十三萬六千一百九十五元，及九十年二月十日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。

２、願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：原告承攬被告之龍程市場新建工程（下稱系爭工程），雙方並於八十八年六月二日簽訂龍程市場新建工程之承攬合約（下稱系爭合約），依系爭合約第四條第一款及第七條前段約定「本工程支付之工程款除投標須知及補充說明另有規定外，依下列約定，由乙方（原告）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（被告）核實後五日內給付之‧‧‧一、無預付款：嗣開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次，給付該期內完成工程金額百分之九十」、「基於工程之完整或台北市議會之決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本工程合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價‧‧‧」。又雙方於合約之附件「台北市市場管理處營繕工程施工說明書總則」（下稱施工總則）第七項第二款第二目、第三目明訂「工程結算方式分為下列兩種，按合約約定辦理‧‧‧（二）合約總價結算：無論合約內總價之估算如何，本工程應承造之項目及數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋之全部者為準，按合約總價結算，合約總價甲乙雙方均不得變更。但有下列情形之一者，不在此限‧‧‧２、工程項目遺漏者，得依工程變更之方式，核實給付。３、若甲乙一方對合約詳細表之各項數量認為有差異，其增減超過百分之十者，其逾百分之十部分會同相關單位核算後結算之‧‧‧」。系爭工程因有遺漏而增加、合約詳細表數量不足及其他工程項目（如附表編號（一）至（六）項），業經原告施作完成，惟被告有逾期不為給付工程款之情事，原告因而解除系爭合約，並依民法第二百五十九條第六款之規定請求被告給付已施作完成部分之工程款中之一千七百零六萬一千一百九十五元（詳如附表所示），並依合約第六條約定請求被告以書面向訴外人第一商業銀行光復分行解除原告就系爭工程開具履約保證金之保證書所載之全部保證責任。倘認原告先位聲明無理由，則依不當得利之規定，請求判決被告應返還前述工程款及保證金如備位聲明所示。

三、證據：提出工程合約、施工說明總則、合約工程圖說圖號ＳＯ─１鋼筋混凝土及Ｓ１─３基礎結構平面圖明德建築師事務所八十九年八月二十八日函、八十九年九月八日會勘紀錄、八十九年九月一日函、監工日報表四件及單價分析表（原卷合約工程圖說圖號Ｓ１─１之地下室安全措施詳細㈠圖、Ｓ１─０安全措施平面圖及結構體工程詳細表、八十九年八月三十一日函、八十九年九月十六日函、結構體工程詳細表、結構體工程詳細表及鋼筋進場證明、八十九年十月九日函、八十九年十月十九日函二件、八十九年十二月二日函、八十九年十二月十九日函、工程估驗計價表（第十九次付款）、履約保證金保證書、被告八十九年十一月九日函、被告九十年五月公開招標公告及工程標單節本（八張）、被告九十年五月十四日函、被告九十年一月十一日函、本件工程招標時之空白招標單、被告八十九年十二月十五日函、監工日報表三張及照片八幅、原告八十九年十月二十三日及十一月五日函、基礎版結構平面圖、九十年五月公開招標之鋼筋標準圖、被告會勘通知單、結構平面圖九張、樑配筋圖十二張、柱配筋圖一張、ＲＣ牆、樓梯及樓版配筋圖一張、外牆剖面圖㈥一張、安全措施平面圖一張、地下室安全措施詳細㈠、平面圖四張、載有鋼筋水平支撐項目單價之工程「詳細表」一張被告九十年一月九日函、八十九年十一月十三日監工日報表附表、鑑定報告書第三頁、工程詳細表、履約保證金保證書等件（均影本）為證，並聲請鑑定。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：系爭工程合約約定原告應依工程圖所示施作，原告應施作部分是地下三層、地上五層，惟原告僅只施作地下室一樓筏基板部份，其他約定部分均未完工；被告就系爭工程中關於連續壁部分業已施作完成不爭執，但該部分要等地下室施作完成、確定施工無誤後才能給付，又丙種模板只完成二○八八．六一平方公尺，依每平方公尺單價二四六元計算，此部分款項計五十一萬三千七百九十八元，依合約加計百分之三點五之管理費及百分之零點四之作業費，再扣除百分之十之保留款後，計為五十萬零五千九百三十二元，被告願意給付，另五號以下鋼筋部分，因被告溢付二十九萬七千二百元，扣除六號以上鋼筋部分之費用，被告願再給付原告四萬五千五百八十一元，被告並無不給付之情形，故原告解除契約不合法。又原告雖已施作部分工程，但施作數量及單價等，均應以鑑定結果為準。且系爭工程係因原告後來拒絕繼續施作，故被告依合約書第二十二條第二項第三款約定解除契約，並依合約第二項本文之約定沒收原告之履約保證金四百七十七萬七千五百十七元作為懲罰性違約金。系爭工程既經被告依約解除合約並重新發包，致使被告受有八百八十一萬二千零一十元之損害，爰主張以此抵銷本件工程款。

三、證據：提出工程施工說明圖總則、函件、投標須知補充說明書、會議記錄函件、補充施工說明書節印、工程估驗詳細表、施工圖影本乙份、混凝土分層統計說明、混凝土統計表、結算總表、詳細表、證勞務合約、變更設計修正契約總價表、變更設計修正契約總價表、２０００ｐｓｉ、３０００ｐｓｉ預拌混凝土單價計算表（依台北市土木技師公會數據計算）（均影本）等件為證，並聲請訊問證人王立信。

理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。查本件原告於起訴後之九十年五月二十四日擴張備位聲明為「被告應給付原告二千一百八十三萬六千一百九十五元，及九十年二月十日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。」又於九十二年五月二十九日，變更先位聲明第二項為「被告應以通知第一商業銀行光復分行解除依附件所示履約保證金保證書保證責任」，惟其請求之基礎事實同一，是原告前開擴張及變更應受判決事項之聲明，核與法無違，應予准許，合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、原告主張：其向被告承攬系爭工程，並於八十八年六月二日簽訂系爭合約，並依約施作完成，詎被告逾期未給付工程款，因而解除系爭合約，爰依民法第二百五十九條第六款之規定請求被告給付已施作完成部分之工程款中之一千七百零六萬一千一百九十五元，並依系爭合約第六條請求被告以書面向訴外人第一商業銀行光復分行解除原告就系爭工程開具履約保證金之保證書所載之全部保證責任；倘應返還前述工程款及保證金認原告先位聲明無理由，則依不當得利之規定，請求判決被告應返還前述工程款及保證金如備位聲明所示。

二、被告則以：系爭工程原告僅只施作地下室一樓筏基板及連續壁部份，其他約定部分均未完工，就原告業已施作部分之工程款項，被告願依鑑定結果而為給付，並非不為給付，故原告解除契約並不合法。又系爭工程係因原告拒絕繼續施作，被告始依系爭合約第二十二條第二項第三款約定而為解除，並依合約第二項本文之約定沒收原告之履約保證金，且系爭工程既經被告依約解除合約並重新發包，致使被告受有八百八十一萬二千零一十元之損害，自應以此金額抵銷本件工程款，故原告提起本訴並無理由等語，資為抗辯。

三、本件原告向被告承攬系爭工程，雙方並於八十八年六月二日簽訂系爭合約，系爭工程依約應依工程圖施作，原告應施作之部分為地下三層、地上五層等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書、工程施工說明圖總則等件（見本院卷第十六頁至第二六頁）可稽，應堪信實。惟原告主張其已依約施作完成如附表所示項目部分，詎被告逾期未給付工程款，因而解除系爭合約等情，則為被告否認，並以前開情詞置辯。茲就原告主張施工完成之部分，先分項審酌如下：

（一）原告主張本工程主體結構基礎版使用之混凝土二十八天抗壓強度為２８０ｋｇ／ｃ㎡（即４０００ｐｓｉ）混凝土，被告應給付原告三百六十五萬五千七百五十四元，惟被告否認此部分係屬原工程項目遺漏而新增者。經查：

１、依系爭合約工程圖說圖號ＳＯ─１鋼筋混凝土注意事項及說明第五項（見本院卷一第三二頁）載明「ｆｃ＝混凝土二十八天抗壓強度；ｆｙ＝鋼筋降服強度。結構圖中未註明時，ｆｃ＝２１０≧ｋｇ／ｃ㎡‧‧‧」，而本件工程各樓層結構圖中，僅於圖號Ｓ１─６壹層結構平面圖中註明ｆｃ≧２８０ｋｇ／ｃ㎡，其餘各樓層結構圖中均未註明，依前開規定，原應使用ｆｃ≧２１０ｋｇ／ｃ㎡。惟原告主張其於施作系爭工程主體結構基礎版，準備使用２１０ｋｇ／ｃ㎡混凝土澆灌之際，為現場監工所阻止，並要求原告使用２８０ｋｇ／ｃ㎡混凝土，復經系爭工程之監造人明德建築師事務所為相同指示後，方使用之混凝土種類２８０ｋｇ／ｃ㎡等情，亦據其提出明德建築師事務所以八十九年八月二十八日（８９）明建國工字第一七七號函（說明二載明「本工程基礎版使用混凝土二十八天抗壓強度為２８０ｇ／ｃ㎡」，見本院卷一第三四頁）可考。觀之系爭合約詳細表中並無２８０ｇ／ｃ㎡之項目，並經被告自認「合約施工圖中既有２８０ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，惟合約詳細表中僅有２１０ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，應屬漏列，請建築師檢討２８０ｋｇ／ｃ㎡、２１０ｋｇ／ｃ㎡數量之增減，並依合約施工說明書總則第七條第二款第二項依工程變更方式提出相關書面資料相本處辦理，核實給付」，此有被告於八十九年九月八日會勘結果可按（見本院卷一第三五頁），復於於九十年元月十一日以北市市三字第九０六一八三四一００號函表示：「就４０００ｐｓｉ預拌混凝土乙項，考量合約詳細表中僅有３０００ｐｓｉ混凝土項目，擬以新增４０００ｐｓｉ預拌混凝土項目方式核實給付」（見本院卷一第一八０頁），堪認原告主張本工程主體結構基礎混凝土係屬原工程項目遺漏而新增者，應可採信。被告既已就本項確屬系爭合約約定之遺漏新增項目，且應核實給付工程款之事實自認，是被告再空言否認，辯稱：２８０ｋｇ／ｃ㎡強度混凝土規格列在壹層結構平面圖即在壹層結構平面圖即應適用整體結構，此為工程設計之慣例，並無設計疏漏之情事云云，非但與本件工程圖說圖號ＳＯ─１鋼筋標準圖鋼筋混凝土注意事項及說明第五項所示不符，且被告亦未舉證明工程設計上有此慣例，是其所辯，洵無可取。

２、惟原告主張此部分被告應依系爭合約第四條第一款之約定給付原告三百六十五萬五千七百五十四元，亦為被告否認。查本院依原告聲請囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，認原告就此「２８０ｋｇ／ｃ㎡預拌混凝土」之施作面積計為一千三百零八‧七六立方公尺，單價分析結果為每立方公尺一千八百六十元，此有台北市土木技師公會結構安全鑑定報告書可稽，準此，原告就此「２８０ｋｇ／ｃ㎡預拌混凝土」部分之請求應以二百四十三萬四千二百九十三點六元為正當。原告主張應以監工日報表所載其已澆置施作使用１４４３立方公尺之數量為據，並指鑑定之單價過低云云，核與前開鑑定之結果不符，即無可取。被告既經原告屢次催告（見本院卷一第三六頁所附之原告函）而未為給付，是原告訴請被告給付本項工程款二百四十三萬四千二百九十三點六元，洵屬有據。而原告此部分可估驗計價工程款加計兩造約定之管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，並扣留百分之十保留款，合計原告可估驗計價工程款應為二百五十三萬六千五百三十四元（0000000元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=0000000.9）。

（二）原告主張本工程有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ─４００），於原告之合約詳細表中數量不足，原告已施作並增加超過百分之十等情，惟為被告否認，並辯稱：系爭工程因第二層至第四層鋼架水平支撐規格相同（２Ｈ─４００），數量亦相同，故僅列一項；而第一層與第五層規格不同，故各另列一項；又因第二層至第四層開挖面積為一０六七平方公尺，故數量均以一０六七平方公尺表示。由於第二至第四層（共三層）僅列一項，且數量亦僅列一層面積列示，故於單價上顯現三層之數量，此由合約詳細表貳、結構體工程第十項「鋼架水平支撐（２Ｈ─４００）」之單價為二千四百六十二元，是第五層支撐之第十一小項「鋼架水平支撐２Ｈ─３５０）」之單價七百八十八元之三倍以上之價格來反推，即可證之，並無原告所稱數量不足之情事，並提出系爭工程設計建築師於八十九年九月五日及同年月十四日之函件為證。經查，該函內容略以：鋼架水平支撐（２Ｈ─４００）並無工程項目遺漏情事，亦無法依原告所請辦理工程變更，核實給付等情（見本院卷一第二二０頁號至第二二二頁），建築師復於同年十一月一日在兩造及建築師三方舉行研商會議時表明：「‧‧‧⑶另承商所提漏列三、四階鋼架水平支撐項目，因本工程鋼架水平支撐第二至四階規格型式均相同，故於設計時包括於合約詳細表貳、結構體工程第十小項中，且第十小項單價大於第十一小項之三倍，並無項目漏列。」（見本院卷一第一二七頁）。並經系爭工程設計建築師王立信到場證稱：「‧‧‧水平支撐架２Ｈ─４００詳細表中表現的方法是２Ｈ─４００的斷面二至四道相同，所以數量是列一道水平的數量一千零六十七平方公尺，單價二千四百六十二元是三道加總起來的，此從原證七之三第九、第十一項單價遠低於第十項的單價，可以看得出來，因為鋼架支撐是可以用替代使用的，所以計算單價主要是租金的數額，如果第十項不是三道加總的話，以該詳細表所列單價如此之高，幾乎可以全部價購而有餘了‧‧‧數量部分是記載一道的數量，在單價中依照施作的道數三倍金額標示。」（見本院卷一第三七三頁號至第三七四頁）。且此部分經本院囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，亦認：「⑴一般土木工程就「鋼架水平支撐」之施作是以鋼架水平支撐範圍之面積（平方公尺）計算，不是以材料之重量為計算依據。⑵‧‧‧（ｂ）按「詳細表」（附件三）中，第九、十、十一項所示：鋼架水平支撐（Ｈ─３５０）、（２Ｈ─４００）與（２Ｈ─３５０）等項目研判為類型別，不是層數別。若比較所編訂之單價顯示，（２Ｈ─４００）之單價為二千四百六十元／㎡，而（２Ｈ─３５０）為７８８元／㎡，兩者之單價相差超過三倍以上。判斷因水平支撐為暫時性施工安全作業，故一般均以租金所需之器材與施作費等作為單價估算。則此２Ｈ─４００之單價研判應已涵蓋第二道至第四道同類型之鋼架水平支撐所需之租金。」等語，有結構安全鑑定報告書可稽，足見被告辯稱本件（２Ｈ─４００）鋼架水平支撐之單價已涵蓋第二至第四道鋼架水平支撐在內，並無原告所稱有工程項目遺漏（遺漏三、四道）數量不足之情事，應可信實。原告雖提出被告於八十九年九月八日之會勘紀錄（見本院卷一第三五頁）為證，惟該會勘紀錄僅載明其認原告就此部分業已施作，但並未載明被告自認原告主張系爭工程有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ─４００）有工程項目遺漏之內容，是原告主張此部分即安全措施之二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ─４００）有工程項目遺漏，而請求被告追加給付工程款五百四十五萬零四百零五元，即無足取。

（三）系爭工程連續壁第二十五單元工程款一百三十五萬八千八百五十四元部分：經查被告就系爭工程中關於連續壁部分原告業已施作完成一節並不爭執，惟辯以該部分需待地下室施作完成、確定施工無誤後才能給付，然原告於系爭工程連續壁第二十五單元施作時，並未通知監造建築師到場監工，即擅自吊放鋼筋籠逕行澆灌混凝土，並未通知監造之建築師道場監工，依工程合約所附之「台北市政府所屬各機關稽查一定金額以上公共工程施工品質管理作業要點」第十五條之規定，被告原可不必承認此項施作項目云云置辯。然查此部分經本院囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，業經認定連續壁、地下開挖及相關措施（臨時支撐）安全無虞，有結構安全鑑定報告書足憑。是被告辯稱此單元係原告重大違反規定施作在先，有違安全且為可歸責原告之重大事由因而拒絕付款云云，即非可取。被告對此連續壁部分業經原告施作完成既無爭執，則原告據以請求被告依約給付連續壁第二十五單元工程款一百三十五萬八千八百五十四元，即屬有據，而原告此部分可估驗計價工程款加計約定之管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，並扣留百分之十保留款，合計原告可估驗計價工程款計為二百五十三萬六千五百三十四元（0000000元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=0000000.9）。

（四）關於系爭工程中之「丙種模板」部分六十二萬四千八百三十元及關於「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」工程款一百二十八萬七千零九十元部分：

１、依台北市土木技師公會之鑑定結果所示，原告此部分完成之數量為二千零八十八點六一平方公尺，此有該鑑定結果報告書為憑，是原告主張其完成數量為二千三百二十六平方公尺，即非可取。查「丙種模板」依合約單價每平方公尺為二四六元，則原告此部分之工程款計為五十一萬三千七百九十八元（246元×2088.61=513,798元）；而原告此部分可估驗工程款加計兩造約定之管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，並扣留百分之十保留款，合計原告可估驗計價工程款應為五十萬五千九百三十二元（513,798元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=505,932 元），並為被告所不爭執，是原告此部分之請求，信屬可取，至逾此範圍之請求，則屬無據。

２、依台北市土木技師公會鑑定結果所示，有關「＃５以下鋼筋」部分，原告完成數量為五十九點五七二噸，此有前開鑑定報告書可佐，每噸單價依合約計為九千零二十九元，是此部分工程款計為五十三萬七千八百七十六元，依約定此部分可估驗計價工程款加計管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，並扣留百分之十保留款，就此，原告可估驗計價工程款應為五十二萬九千六百四十一元（537,876元×（1＋3.5% ＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=529,641元）。然原告已估驗「＃５以下鋼筋」共九十三噸（合約工程款八十三萬九千六百九十七元），原告並已領取「＃５以下鋼筋」估驗計價工程款八十二萬六千八百四十一元（839,697元×（1 ＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=826,841元），此有系爭工程估驗計價表可考（見本院卷一第三０頁），並為原告所不爭執，是被告辯稱就「＃５以下鋼筋」部分，原告已溢領工程款二十九萬七千二百元（826,841元─529,461元＝297,200元）等語，應可採信。故原告主張「＃５以下鋼筋」部分，其已加工完成一百噸，被告應給付其工程款一百零三萬零七百三十九元云云，核與前開鑑定結果不符，殊無可取。

３、又依前開鑑定報告書所示，關於「＃６以上鋼筋」部分，原告全部完成數量為一百四十四點八八噸，依合約單價每噸九千四百三十九元，是此部分之合約工程款計為一百三十六萬七千五百二十二元；惟加計管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，並扣留百分之十保留款後，就此原告可估驗計價工程程款應為一百三十四萬六千五百八十六元（1,367,522元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=1,346,586 元）。惟原告就「＃６以上鋼筋」部分已估驗計價一０八噸（合約工程款一、０一九、四一二元），並已向被告領取估驗計價工程款一百萬三千八百零五元（1,019,412元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=1,003,805元），此有系爭工程估驗計價表可考（見本院卷一第三０頁），並為原告所不爭執，故被告就「＃６以上鋼筋」部分，尚應給付原告估驗計價工程款為三十四萬二千七百八十一元（1,346,585元-1,003,805元＝342,781元）。而上述之「＃５以下鋼筋」（原告溢領工程款二十九萬七千二百元）及「＃６以上鋼筋」（被告尚應給付三十四萬二千七百八十一元）二部分互相抵扣後，被告就原告已完成數量，尚應給付原告估驗計價工程款四萬五千五百八十一元（342,781元─297,200元＝45,581元），至原告逾此範圍之請求，亦無可取。

（五）綜上，原告請求已施作完成部分之工程款，以四百二十八萬六千五百八十七點八元為正當（0000 000.9＋0000000.9＋505932＋4558 1＝0000000.8），至逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。

四、至原告主張其依約施作完成上述項目後，詎被告逾期未為給付工程款，屢經原告數次函催，被告均拒為給付，爰依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定，於八十九年十二月十九日正式致函被告解除系爭合約等情，業據其提出存證信函( 見本院卷一第三六頁、第四八頁、第四九頁、第五七頁至第六七頁）為證，被告雖承認有收受前開信函，惟辯以其無不給付系爭工程款之情形，故原告解除契約不合法等語。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。而依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第二百五十四條、第二百五十五條固定有明文。惟觀之系爭合約第四條第一款及第七條前段約定「本工程支付之工程款除投標須知及補充說明另有規定外，依下列約定，由乙方（原告）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（被告）核實後五日內給付之‧‧‧

一、無預付款：嗣開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次，給付該期內完成工程金額百分之九十」、「基於工程之完整或台北市議會之決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本工程合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價‧‧‧」是被告應於原告提出估驗表申請估驗計價，經核實後五日內未為給付之，始有給付遲延責任可言。而本件原告完成部之工程均未提交估驗一節，為兩造所不爭執，並有建築師於八十九年十月十七日以（８９）明建國工字第二三六號函、八十九年十一月二日以（８９）明建國工字第二四九號函，及八十九年十二月二十六日（８９）明建國工字第二九七號函通知原告辦理估驗計價（見本院卷一第一三三頁）可佐，而系爭工程依前開約定既應於完工後先行提出估驗，且依契約之性質或當事人之意思表示，並無非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情形，準此，原告主張被告給付遲延云云，即屬無據，是原告於八十九年十二月十九日以被告遲延給付為由主張依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除係爭契約，並非合法，則原告自行停工，即為無理由。從而，被告於九十年二月五日依合約書第二十二條第二項第三款之約定解除爭契約，即屬有據。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條定有明文。查被告辯稱：系爭工程因原告自行停工後，被告不得不重新發包，致受有八百八十一萬二千零一十元之損害，爰主張以此抵銷本件工程款等語，亦據其提出原告所不爭執之結算總表、詳細表、勞務合約、變更設計修正契約總價表、變更設計修正契約總價表（見本院卷第一四五頁至第一七三頁）等件為證，信屬可採，是被告辯稱以此在本件原告請求之工程款（四百二十八萬六千五百八十七點八元）範圍內互相抵銷等語，洵屬有據，應予准許。

五、原告復主張其依系爭合約第六條之約定，委請訴外人第一商業銀行光復分行出具面額九百五十五萬之保證書，以為履約保證金之給付（見本院卷第六九頁），而前因系爭工程已完成百分之五十點０三，業經被告通知解除百分之五十履約保證責任，有被告出具之函件可參（見本院卷第七十頁），爰請求判決解除其尚有百分之五十履約保證責任云云。承前所述，系爭合約既係經被告依法解除，並依系爭合約書第二十二條第二項本文約定沒收原告之履約保證金四百七十七萬七千五百十七元作為懲罰性違約金，是原告本項請求，即屬無據。再，原告主張其備位之請求依據係以：被告於九十五年五月十四日以北市市三字第九０六０七八００號函通知第一商業銀行光復分行將前開尚未解除之履約保證金保證款項四百七十七萬五千元撥付至被告帳戶（見本院卷一第一七八頁），故被告若自第一商業銀行光復分行領得該款，則就解除保證責任之先位聲明第二項部份，變更為依不當得利之規定，請求被告返還已受領之保證金款項，並加計原告於先位聲明請求被告應給付之工程款一千七百零六萬一千一百九十五元，合計為二千一百八十三萬六千一百九十五元云云。惟查本件原告請求被告給付工程款部分之債權，既經本院認因被告行使抵銷權而不存在，及原告解除契約為不合法，故被告並無不當得利之問題，是原告所為給付工程款及返還保證金之備位請求，亦為無理由，附此敘明。原告之訴既不應准許，其假執行之聲請，即失所附麗，亦不應准許。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不再一一加以論駁。而原告雖聲請就本件另行送請其他單位鑑定，惟本院既經兩造合意後始囑託由台北市土木技師公會鑑定，是本院認無再行送請其他單位重複鑑定之必要，併此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。