臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四六０六號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四六０六號

原告

甲○○

訴訟代理人

劉樹錚律師

複代理人

余欽博律師

複代理人

蔡文玲律師

被告

乙○○

訴訟代理人

黃瑞真律師

複代理人

鍾賢斌律師

右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十三年十一月九日言詞辯論終結，

判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，原告於民國九十一年七月四日起訴時請求被告給付新台幣（下同）五十四萬三千零八十一元，繼於九十一年八月一日將請求金額擴張為五百零四萬五千一百八十八元，其後又於九十二年二月二十六日將其請求金額再擴張為五百零四萬五千六百七十六元，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴聲明：㈠被告應給付原告五百零四萬五千六百七十六元及自起訴狀繕本假執行。並陳述：

（一）被告係婦產科專業醫生，原告因腹部不適，至其開設之博全婦產科診所求診時，並未依修正前醫療法第四十六條規定，先盡告知之義務及取得原告之同意，僅略稱因有子宮肌瘤過大情形，必須將子宮全部摘除，保留子宮頸，即令原告之友人在空白手術同意書上簽名。原告乃於八十九年五月十三日住院，翌日進行摘除子宮全部手術，嗣於八十九年五月十八日出院。而依被告親書之「勞工保險殘廢診斷書」所附「切除部位圖」之顯示，原告除少部分子宮頸外，整個子宮皆已切除，詎原告於手術後仍發生下體流血，經檢查始發現被告竟未摘除子宮。惟被告於原告再次求診時，仍不據實陳述，甚至拒絕出具切結書讓原告向醫生求診。復於九十年六月一日在被告診所以腳踹原告成傷。被告上開所為顯對原告構成侵權行為，亦有不完全給付之情形，原告自得依侵權行為之法則及民法第二百二十七條及第二百二十七條之一不完全給付之規定，暨消費者保護法第七條之規定，請求被告賠償如聲明第一項所示。

（二）原告因術後下體仍有流血，曾至財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院，經蔡繼志醫師檢查結果為子宮體很小，內膜很薄僅１．５毫米，足見原告還有子宮存在。又原告為治療子宮內膜沾黏病症，經台北市立婦幼醫院（下稱婦幼醫院）江千代醫師診斷，在子宮內裝設「母體樂」金屬避孕器克服該病症時，江千代醫師亦表示原告之子宮有六公分深度。再依原告與台北市立仁愛醫院（下稱仁愛醫院）蔡承忠醫師有關如沒有子宮，就不能裝避孕器之對話，及原告在偵辦被告業務過失傷害原告之臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指示下赴台大醫院所做之腹部Ｘ光檢查，顯示原告確有裝避孕器之事實，也足證明原告子宮並未遭割除。又原告每月仍有經血，此有婦幼醫院董德明醫師在藥單上所為：「下次月經期第三天開始一天一粒Ｘ二十一天」之批示可證。此外原告於九十年六月六日至香港養和醫院接受診療時，該院生殖科楊毅敏醫生亦在病歷及Ｘ光收據上明白記載原告所患乃「月經痛」及「子宮機能性出血」，益證被告並未摘除原告之子宮。況依中山醫院病理組織檢查報告單所載，原告遭切除之子宮檢體經測量為６Ｘ６Ｘ２．５公分，重量五十八公克。但依醫學文獻記載，子宮一般大小約長８公分，寬６公分，且原告曾懷孕生子，子宮厚度應為４公分，寬度６公分，長度則為９公分，至子宮肌瘤重量應重約四百五十公克至九百公克以上，故如比對同樣由中山醫院所做另一名婦女的子宮切除病理組織檢查報告所載，該婦女子宮體積為二十公分長、十四公分寬及八公分厚，重量為一千一百九十公克，可知二者差異頗大，更可證被告並未將原告子宮完全切除。

三、被告答辯聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免假執行。並陳述：

（一）原告於八十三年間即至被告所開設之婦產科診所初診，於八十六年開始陸續有經痛症狀，而後因症狀加劇，經被告診斷為子宮肌腺瘤，施以保守性治療，惟仍無法治癒。嗣於八十九年五月十三日午夜原告因經痛急診住院，被告乃應原告及其家屬要求手術治療以改善其經痛症狀，而於翌日取得原告及其友人謝釗生同意，為其進行次子宮切除術，即切除子宮體保留子宮頸，原告並於同年五月十八日治癒後出院。被告並無未依醫療法第四十六條盡手術告知義務之情事。

（二）原告向臺北地檢署告訴被告涉嫌業務過失傷害一案，經該署檢察官以九十年度偵字第三九三三號、九十一年度偵字第一四六五三號、九十一年度偵字第一四六五四號為不起訴處分在案。而行政院衛生署醫事審議委員會所作成之鑑定書，亦認為被告就本件手術並無醫療疏失。且依仁愛醫院病歷可知，原告於八十九年十二月十九日所為之婦科超音波檢查結果為：「子宮萎縮疑似子宮次全切除術後」，九十年二月二十七日所做之核磁共振檢查造影診斷為：「子宮次全切除術後」，而該院北市仁醫歷字第０九二六０八四九０００回函亦上開謂十二月十九日之診斷為：「疑子宮頸沾粘『或』次全子宮切除術後」，足見仁愛醫院以科學儀器檢查結果，亦係確認原告之子宮體已不存在。至婦幼醫院九十二年十月九日北市婦幼歷字第０九二三０五六八三００號回函則稱：有關原告罹患有子宮頸沾黏之事實，係原告自己之陳述，並非該院之診斷，而該院醫師因原告陳述始建議其裝設避孕器等語。且婦幼醫院九十年三月五日之病理組織檢查報告單於原告子宮頸內所取得組織，經檢驗後證明該組織「僅見子宮頸黏膜組織，並無子宮內膜組織」，故亦可證明本件原告之子宮體業已切除，且子宮頸內亦無殘存之子宮內膜組織存在。

（三）又本件係施行次全子宮切除術，原告子宮頸管仍存在，故子宮頸內頸與子宮腔原銜接處，必須予以縫合，故醫師在探測子宮頸深度時可能會遭遇子宮頸頂管部的癒合組織阻力，而誤判為子宮頸粘黏，此亦有醫學報導可稽，並與仁愛醫院九十三年十月一日北市仁醫歷字第０九二六０八四九０００號回函稱：「故當時診斷疑子宮頸沾粘『或』次全子宮切除術後」等語相符。此外原告於八十九年五月十四日施行手術後，於八十九年五月三十日、八十九年六月二十七日、八十九年七月十四日、八十九年七月十八日、八十九年八月十八日至八十九年九月間，均持續前來被告醫院求診，被告並無「未繼續治療」情事。倘原告所稱之「繼續治療」，係指裝置避孕器而言，然依台北市衛生署所為之調查聲明，婦幼醫院江千代院長係應原告要求而裝置避孕器，並非主動而為者，則裝置避孕器實無關本件醫療。再者，縱使原告確有因子宮頸內管於子宮次全切除手術後粘連，乃手術後常見現象，並不會造成病人傷害。故原告主張被告不完全給付造成其「傷害」云云，自應由其負舉證之責。本件原告一方面主張被告應將子宮切除而未將子宮切除造成仍有經血，另一方面又謂被告不應施作子宮切除手術而施作，造成子宮頸粘連云云，顯有矛盾。

（四）按消費者保護法第七條規定之本質，乃為侵權行為之特別規定，本件並無侵權行為之事實存在，已如前述，故並不符合消費者保護法第七條規定之要件。次按消費者保護法之制定目的，係在保護消費者對企業經營者提供之商品或服務有所保障，而對於保障生命健康之醫療業務，已有醫療法、醫師法及相關法規加以規範；且醫療行為與一般消費行為並不相同。就動機上言，醫療行為係以解除病人痛苦為目的，消費行為則以享受為目的。就選擇權言，醫師對病人並無選擇權，一般商品或服務雙方則可選擇買（賣）或不買（不賣）。就安全性言，醫療行為係針對不安全危險的，一般商品或服務則先天上是安全的沒有危險的。就立即性言，醫師若終止服務病人之生命身體將立即受到傷害，一般企業經營者若中斷服務，消費者之生命身體則不致受到傷害。故倘將醫療行為納入消保法規範範圍，對消費者來說未蒙其利反受其害。更何況，醫療行為係以治療為目的，其中診察、診斷、治療、處方或用藥，在概念上難以視為等同設計、生產、製造、輸入或經銷，醫療行為自不適用消費者保護法之無過失責任。再者，日本、新加坡、英國已訂有保護消費者法律之國家，皆將醫療行為排除於消保法規範範圍，在美國法上，病人或家屬經過告知危險後所做的決定，醫師或是醫療機構若無過失，就不再負責，而在我國醫療行為究否適用消保法之爭論，迭有爭議，但九十三年四月間最新修正之醫療法第八十二條亦明定醫療行為以故意或過失為限，負賠償責任，醫療行為並不適用消費者保護法之無過失責任。

（五）被告從未用腳踹傷原告，原告就其所主張之此部分事實應自負舉證之責。

四、經查原告主張伊至被告開設之博全婦產科診所求診，並於八十九年五月十三日住院，於同年五月十四日經被告進行子宮摘除手術，嗣於八十九年五月十八日出院等情，業據其提出為被告所不爭執之手術同意書及勞工保險殘廢診斷書為憑（見本院九十一年度北調字第一六二卷第十八頁、第十九頁），自堪信為真實。至原告主張被告未盡告知義務，即對伊進行子宮切除術，且實際只進行子宮內膜刮除術，卻對伊謊稱已摘除子宮，導致伊子宮腔子宮頸沾黏及靡爛等傷害結果，嗣於伊查詢時又對伊施暴成傷，伊得依侵權行為之法則及民法第二百二十七條及第二百二十七條之一規定暨消費者保護法第七條規定請求損害賠償云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠、被告是否未經原告同意即進行子宮切除手術？查原告於起訴狀首段已載明：「緣原告因腹部不適，求診於被告開設之博全婦產科診所，經被告檢查後，略以係子宮肌瘤過大，必須全部摘除，僅保留子宮頸，如能保全原告身體云云，原告因信任被告為婦產科專科醫生，仍聽從其建議，接受子宮摘除手術，並於八十九年五月十三日住院，同年五月十四進行摘除手術，並於八十九年五月十八日出院」等語（見同上北調卷第三頁）。另觀諸原告告訴被告涉嫌業務過失傷害之告訴意旨亦為相同之陳述，此有臺北地檢署九十年度偵字第三九三三號、九十一年度偵字第一四六五三號、一四六五四號不起訴處分書在卷可參（見本院一卷第八九頁、第九十頁），可見被告在手術之前已向原告表明進行子宮切除術之手術原因及內容，並經原告表示同意。故原告事後翻異前開自認事實，主張被告未盡告知義務，且未取得其同意云云，即無足採。雖該手術同意書並非原告本人親簽，但原告自承立同意書人「謝釧生」與其係朋友關係，且原告在婦幼醫院進行子宮頸擴張術之手術同意書，亦同由謝釧生簽名（見本院一卷第二九九頁），可見兩人關係匪淺，則被告當面向原告及謝釧生解說進行子宮切除術原委，並由「謝釧生」在手術同意書上簽名，已堪認原告有授權謝釧生為代理行為。況該手術同意書上也明確記載手術過程：「病人甲○○因患子宮肌腺瘤，需實施子宮切除術（保留子宮頸），經醫師詳細說明，並充分瞭解，同意由貴院施行該項手術：①、需實施手術之原因。②、手術成功率或可能發生之併發症及危險」。而按任何手術均有可能發生風險及後遺症，即便是簡易手術亦然，原告與謝釧生具有一般人通常之智識能力，謝釧生並非接受手術之人，倘未與原告商量，豈會在手術同意書上簽署之情，可見渠等係商議後方由謝釧生簽署該手術同意書。故原告事後主張被告未盡告知義務，違反醫療法第四十六條之告知義務規定，並不足取。

㈡、被告進行手術是否已將被告子宮完全摘除？

⒈被告手術後將摘除之子宮於八十九年五月十五送至中山醫院進行病理組識檢查結果：「包含一個半子宮切除的子宮體，約６Ｘ６Ｘ２．５公分，五十八公克，切開面：子宮壁不對稱性增厚，兩側壁厚約３公分，子宮內膜厚度１公分，子宮無輸卵管、卵巢附著，肌內層切片，發現為子宮肌瘤，內含子宮內膜腺體及其底層，深度侵犯子宮肌內層，子宮內膜為增殖期，標本無惡性徵兆」（見本院一卷第

五八、第五九頁），據此除可佐證被告診斷本件手術原因無誤外，亦可證明被告進行手術摘除原告子宮等情。雖原告以事後其月事來潮，認為被告並未進行子宮切除術，對被告提出涉嫌業務過失傷害，然該案經臺北地檢署檢察官調閱相關醫療院所資料及綜合證人證詞，認被告罪嫌不足，以九十年度偵字第三九三三號、九十一年度偵字第一四六五三號、一四六五四號不起訴處分，而本案關於是否已摘除子宮一節，業據在場證人即麻醉師葉春興於偵查中證稱：「我是麻醉師，我均有在場，手術全程我都有看到，先從腹部割一條橫刀口，之後進入腹腔取出子宮，之後切除子宮體，只留下子宮頸。」，核與證人即當時擔任手術護士林淑文於偵查結證稱：「我是擔任被告的助手，而且子宮體是由被告拿下交給我，以藥物保存之後送中山醫院病理室，而且我們有把子宮體拿給告訴人先生看，她先生一直說謝謝。」等語相符。又原告在前開案件偵查期間，陸續前往仁愛醫院進行腹部核磁共振造影檢驗、至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）婦產部及放射線部作腹部超音波及腹部Ｘ光攝影檢驗，至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）接受婦科超音波檢查、至台北市立婦幼綜合醫院（下稱婦幼醫院）檢查分別為：①仁愛醫院於九十年三月二十六日以北市仁醫歷字第九０六０一七０一００號函復結果報告為：未見子宮體但子宮頸仍存在；於九十年五月三十一日以北市仁醫歷字第九０六０三三二八００號函復認告訴人經核磁共振造影檢查，子宮體確已不存在。②台北榮民總醫院於九十年五月十七日以（九十）北總婦字第二四七二六號函復：告訴人已無子宮體（依該函腹部超音波中文報告記載說明告訴人無子宮本體存在，殘餘子宮頸長度為２７Ｘ２２ＭＭ，避孕器位於膀胱─子宮頸間隙，原因可能為避孕器自殘存子宮頸穿出到膀胱─子宮頸間隙）；於九十年五月三十一日以（九十）北總行字第０五二０一號函復認告訴人經檢查結果，確實已證明子宮體已經手術切除（但仍有殘留之子宮頸）；③台大醫院於九十年六月一日以（九十）校附醫秘字第一二二五三號函復告訴人於九十年五月十五日在該院接受婦科超音波檢查，結果為次全子宮切除後殘存子宮頸約為２．７公分，另有避孕器位於腹膜及膀胱之間，超音波檢查顯示子宮體並不存在等語。④婦幼醫院於九十年六月十四日北市婦幼婦字第九０六０三五０四００號函復：屬於次全子宮全切除，即已做「subtotal hysrectomy」之情況。因病患術後仍有少量月經，故一般研判其切除部分可能略高於子宮頸與子宮體之交界處，以至於按月仍有少量子宮內膜剝落引起出血，又檢察官命將經被告手術切除之子宮體檢體與臺北地檢署法醫所採取原告血液檢體，經法務部調查局以九十年八月二十日（九十）陸（四）字第九０一七六二四三號鑑定通知書證實兩樣檢體各項ＤＮＡ　ＳＴＲ相對應型別均相符等情，此觀諸前開不起訴處分書所載即明，並經本院調閱仁愛醫院及婦幼醫院病歷資料在卷可參（見本院一卷第二八五頁至第二九０頁、第二九四頁至第三一三頁），堪予採信。是依據前開數家醫院之儀器檢驗結果證實，原告子宮體確已被手術摘除，且被告以次全子宮切除術所摘除之子宮確原屬原告所有之器官無誤。原告一再主張其子宮依然存在云云，自屬無理由。

⒉又原告所裝置子宮內膜避孕器位於腹膜與膀胱之間，並非在子宮之內，而且長度僅３．１公分，亦非原告認為６公分（詳後述醫事審議委員會鑑定書），原告一再以不正確資料泛稱子宮體尚仍存在，顯有誤會。而原告另以術後月事來潮主張子宮未被切除云云，惟據前開各家醫院採驗檢體並無「經血」樣本存在，更與醫院儀器偵測其並無子宮體存在之科學判斷不符，況仁愛醫院亦對此現象提出說明如上，被告四處尋醫，但在醫院未做儀器檢測之前，單憑向醫生口訴病狀，自不若前開科學儀器檢驗準確，縱使原告因此取得經期用藥收據，亦不足以認定原告子宮並未切除之事實，可見原告主張被告僅施以子宮內膜刮除術云云，自不足為採。

㈢、被告手術是否有醫療過失？查本案前經送檢察官檢附相關醫療院所資料函請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定被告是否有醫療過失，經醫事審議委員會函復稱：「①根據多家市立醫院及醫學中心包括超音波、核磁共振、病理切片等反覆、多重之檢查，一致證明告訴人之子宮體確已經手術切除，殘留之子宮頸大小為２．７Ｘ２．２公分。②告訴人於婦幼醫院所植入之子宮內膜避孕器，乃醫師為了治療子宮頸管黏連，經由手術方式植入，其長度為３．１公分（並非告訴人所稱之６公分），並不一定需要靠子宮腔才能容納。經查其存在位置並非子宮腔內，無法據以證明子宮體之存在。

③子宮次全切除術後殘留之子宮頸，仍可能因為子宮內膜異位或殘存子宮內膜等因素產生少量經血、疼痛等月經現象，子宮頸內管於子宮次全切除手術後黏連，乃手術後常見之現象，並不會造成病人之傷害，且上述現象均屬醫學上無法預知或難以避免之情形，被告對於告訴人之診療並無疏失之處等語，有行政院衛生署出具之九十年十月二十六日衛署醫字第０九０００六五０四六號函在卷足參（見本院一卷第三六一頁）。原告不服提起再議，經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，經臺北地檢署檢察官再度函詢醫事審議委員會九十三年四月二十九日衛署醫字第０九三０二０三八五六號函復亦為相同見解，此有臺北地檢署九十二年度偵續字第六七號不起訴處分書在卷可稽（見本院二卷第一００頁）。被告診斷原告因子宮肌腺瘤侵入子宮肌層，經向原告說明手術原因及範圍，徵得原告及其友人謝釧生同意，由謝釧生簽署手術同意書後，進行次全子宮切除手術，前已詳述。且本院就關於原告子宮頸沾黏問題函詢仁愛及婦幼醫院，經仁愛醫院函復：「江君於八十九年十二月十九日至本院門診就診，病患主訴月經稀少，並要求診察子宮內膜之狀況，經初步內診檢查，病患之子宮體部很難觸診出，當時疑病患已行子宮次全切除術後，故予以再做腹部超音波進一步檢查，發現子宮體部無法辨識，後再做子宮頸探針探查，發現子宮頸嚴重沾黏，探針無法完全進入子宮頸口，故當時診斷疑子宮頸沾黏或次全子宮切除術後。建議病患再做子宮輸卵管攝影檢查或陰道超音波檢查」、婦幼醫院函復稱：「查子宮頸沾黏病症，其一般醫學上公認常見成因有①電燒治療或冷凍治療所致；②放射線性治療所致；③遭受感染；④惡性腫瘤所致；⑤子宮頸因更年期後缺乏女性荷爾蒙所產生之萎縮性變化所引起；⑥子宮頸之錐狀手術切除後所致。甲○○小姐於九十年三月二日至本院接受診斷時，僅告知其罹患有子宮頸沾黏，且前經醫療人員建議其以安裝避孕器方式克服病症，故無法單憑甲○○小姐於九十年三月二日時陳述患有子宮頸沾黏症狀乙節，據以判斷其病灶形成之初始時間。」（見本院一卷第三三九頁、第三四三頁），雖無法判斷原告術後發生子宮頸沾黏病灶發生之初始時間，但對照前開醫事審議委員會鑑定書，可知在切除子宮之後發生子宮頸沾黏，係屬正常現象，難謂被告前開手術有何疏失之處，原告據此主張應負不完全給付之賠償責任，自無理由。

㈣、本件醫療行為是否適用消費者保護法之無過失責任？

⒈按消保法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」、同法第二條規定：本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。另消保法施行細則第二條規定：「本法第二條第二款所稱營業，不以營利為目的者為限。」，惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

⒉按消保法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。從而，醫療行為即無消費者保護法之適用，原告主張依該法第七條，被告應負無過失賠償責任云云，難謂有據。

㈤、被告是否踹傷原告？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院四十八年台上字第八八七號判例參照）。經查原告主張被告於九十年六月一日以腳踹伊成傷，惟為被告所否認，故依上開說明自應由原告舉證以實其說。雖原告提出財團法人中心診所醫療費用收據兩紙及相片兩幀為證（見本院一卷第一四三頁、第二二五頁），惟查上開收據及相片充其量僅能據為證明原告有於當日赴診紀錄，及其跪於地面之事實，但並不能據為證明被告有踹傷原告之事實，則原告請求被告賠償此部分二千五百七十一元之醫療費用，顯屬無理由。

五、綜上所述，被告於八十九年五月十四日對原告進行次全子宮切除術，並無侵權行為或不完全給付之情事，而該項手術亦符合當時之醫療專業水準，並無安全性欠缺之問題，此外被告亦無以腳踹傷原告之行為，故原告依侵權行為之法則及民法第二百二十七條及第二百二十七條之一規定暨消費者保護法第七條規定，請求被告賠償如聲明第一項所示之本息，洵屬無據，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

民事第一庭法官 傅中樂