臺灣臺北地方法院95年度重訴字第870號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第870號

原告

大榕股份有限公司

原告

特別代理人 莊士郎律師

被告

丁○○

被告

乙○○

被告

前二人共同

訴訟代理人

賴芳玉律師

訴訟代理人

楊汝滿律師

複代理人

劉思吟律師

　　　　　　陳玫杏律師

上列當事人間因被告偽造有價證券等案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，經本院刑事庭以89年度重附民字第22號、95年度重附民緝字第2 號裁定移送前來，本院於民國97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事訴訟法第53條第2 款規定，為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因者，二人得為共同訴訟人，一同起訴或被訴。而本件為訴訟標的之權利或義務係基於被告2 人之共同侵權行為所生之連帶賠償債務，核屬於民事訴訟法第53條第2 款之共同訴訟，甚者，其主要攻擊防禦方法、證據方法均有共通之處，為達訴訟經濟之目的，本院認為有合併辯論之必要，爰將上開兩事件行合併辯論及裁判，先予敘明。

二、再按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時，原係請求：㈠被告乙○○應給付原告新台幣（下同）372,591,552 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息；㈡被告丁○○應連帶給付原告6,165,651 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年率百分之五計算之利息。嗣於民國95年7 月21日、及同年7 月28日具狀變更其訴之聲明為請求：㈠被告乙○○應給付原告新台幣14,887,019元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見95年度重訴字第320 號卷，下簡稱本院320號卷一第55頁）；㈡被告丁○○應給付原告3,351,920 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年率百分之五計算之利息（見95年度重訴字第870 號卷，下簡稱本院870 號卷一第6 頁）。復於96年6 月26日變更訴之聲明為㈠被告乙○○應給付原告新台幣11,535,099元，及自95年9 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告乙○○、丁○○應連帶給付原告3,351,920 元，及自95年9 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院320 號卷三第4 頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。

三、又對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。查，原告因全體董、監事於96年5 月10日遭臺北市政府解任，已無任何董事可執行業務，遂聲請本院為原告選任特別代理人，經核於法尚無不合，業經本院於96年6月27日裁定選任原告之訴訟代理人莊士郎律師為原告之特別代理人續行本件訴訟，併此敘明。

貳、原告起訴主張：

一、被告乙○○於86年間擔任原告公司之副董事長，87年1 月1日至同年7 月3 日擔任董事長兼總經理，被告意圖為自己不法所有，於86年6 月間，原告委請衍谷設計公司（下簡稱衍谷公司）裝修原告於中正機場之商店，該工程於86年11月間完工，嗣衍谷公司會計丙○○持發票向原告公司請款，被告乙○○即指示原告公司職員戊○○製作提款條，於87年1 月17日，將上開欲給付衍谷公司之工程款2,384,978 元，由原告於華信商業銀行（現更名為永豐商業銀行）忠孝分行之帳戶00000000000000轉入被告乙○○設於該行之00000000000000帳戶內，並於同日與丙○○相約至華信銀行忠孝分行領款，惟被告乙○○僅當面交付丙○○1,730,000 元之現金，而詐得差額654,978 元。被告乙○○復以支付衍谷公司工程款為由，要求原告公司不知情員工開立票面金額2,384,978 元、106,388 元之支票，並指示員工宋震華、游文盛將支票劃線部分塗銷，於87年1 月22日及26日背書領取現金後交付被告乙○○收受，以此方式詐取上開票款2,491,366 元。被告乙○○又以資金週轉較緊為由，通知丙○○於87年2 月24日交回先前支付之工程款即票面金額4,341,750 元之支票1 紙（發票日87年2 月28日，票號AS0000000） ，而另行交付票面金額分別為2,000,000 元（發票日87年2 月28日，已於87年2 月28日兌現）及2,341,750 元（發票日87年3 月31日）之支票各1 張予丙○○，嗣又於97年3 月17日通知丙○○將上開票面金額2,341,750 元之支票交回，再另行交付其現金1,960,450 元，並利用不知情職員，於87年3 月30日，製作不實傳票，將2,341,750 元記入日記帳，而詐取差額381,300 元；合計共詐取原告3,527,644 元（654,978 元＋2,384,978 元＋106,388 元＋381,300 元＝3,527,644 元）。㈡於86年底，原告公司積欠蓮娜麗姿台灣分公司（下簡稱蓮娜麗姿公司）貨款4,232,455 元，被告乙○○即於蓮娜麗姿公司財務經理己○○持發票請款時，指示戊○○製作提款條，於87年1 月17日由原告華信銀行帳戶轉帳4,232,455 元至被告乙○○上開帳戶；再由被告乙○○於同日（即17日）以其個人支票支付蓮娜麗姿臺灣分公司2,000,000 元，詐取其間差額2,232,455 元。㈢被告乙○○於87年1 月至6 月間，委請築仕空間計劃工程有限公司公司（下稱築仕公司）裝修其位於台北市○○○路○ 段一品大廈之自宅，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，未經董事會同意，指示不知情的職員製作不實傳票，分別以裝潢工程費及展示櫃工程名義，記入日記帳，而以原告資金，於87年5 月12日支付築式公司2,625,000 元；於87年5 月22日支付築式公司3, 150,000元，詐取原告公司款項5,775,000 元。被告乙○○該詐欺行為業經鈞院以89年度訴字第232 號刑事判決有罪確定在案，其故意侵害原告之財產權，合於民法第184 條第1 項前段故意侵權行為之規定，共應賠償原告11,535,099元。

二、被告丁○○（原名許淑珠）原係慶祥行國際有限公司（下稱慶祥行）之股東，並擔任該行經理職務；被告乙○○曾任慶祥銀樓珠寶有限公司（下稱慶祥銀樓）業務經理、慶祥行董事，慶祥銀樓及慶祥行均為乙○○家族企業；被告丁○○在乙○○出任原告公司董事長兼總經理期間，與被告乙○○共同為自己不法之所有，㈠於87年初，由丁○○代表大榕公司出面與經營飾品買賣之晶冠公司交易，並要求該公司負責人邵美玲開立約二倍之交易金額發票給原告；邵美玲為與原告公司作生意，同意開立約二倍交易金額之不實發票；被告乙○○再據此不實發票，指示不知情之原告公司職員製作不實傳票，於87年2 月27日以進貨名義（晶冠），將51,307元記入日記帳；於87年3 月10日以進貨名義（晶冠），將723,393 元記入日記帳；於87年4 月21日以進貨名義（晶冠），將545,302 元記入日記帳；於87年4 月24日以進貨名義（晶冠），將564,550 元記入日記帳；合計帳載金額為1,884,552元，然晶冠公司實際出貨給原告之金額僅1,255,896 元，被告乙○○以此方式共詐得差額628,656 元之款項。㈡於87年3 月間，由被告丁○○出面代表慶祥行向經營製作壓克力飾品及櫃子買賣之泰迪實業有限公司（下稱泰迪公司）負責人洪泰昌訂貨83,000元，但要求泰迪公司開立二倍以上交易金額之發票及發票開予原告公司；洪泰昌為作生意，同意被告丁○○不合理要求，開立不實發票，並將所訂貨品送至慶祥行；被告乙○○再據此不實發票，向原告詐領現款154,434元，並指示不知情之原告公司職員製作不實傳票；於87年3月12日以應付帳款名義（泰迪），將154,434 元記入日記帳；另被告丁○○於87年4 月間，又向泰迪公司洪泰昌訂貨124,700 元（除金額未超過4 萬元之樣品櫃係原告實際訂製外，其餘均係慶祥行訂製），惟被告丁○○亦同樣要求泰迪公司開立二倍以上交易金額之發票，及發票開予原告，被告乙○○再據此不實發票，向原告詐領須減除原告公司4 萬元實際訂貨外之249,564 元，並指示不知情之原告公司職員製作不實傳票，記入日記帳；於87年3 月12日以應付帳款名義（泰迪），將249,564 元記入日記帳。另於87年5 、6 月間，由被告乙○○出面向泰迪公司訂購展示櫃，雙方言明價額為1,500,000 元，被告乙○○亦要求泰迪公司開立不實發票，洪泰昌為作生意仍出具三張不實發票分別為945,000 元、732,480 元及315, 000元，合計共1,992,480 元；被告乙○○再據此三張不實發票，向原告詐領現款1,992,480 元，並指示不知情之原告公司職員製作不實傳票；於87年6 月17 日以生財設備（泰迪），將1,992,480 元記入日記帳。被告乙○○持發票向大榕公司請款後，卻未實際支付價款予泰迪公司，嗣至87年6 月底，泰迪公司請求支付第一筆價款945,000 元時，乙○○先以一紙原告名義所簽發金額100 萬元之支票（發票日87年3 月15日、票號ＣF0000000）搪塞；惟洪泰昌屆期提示，發覺已遭撤銷付款委託，再轉向原告催討時，原告公司甲○○要求洪泰昌說明交易項目及金額並繳還支票；而被告乙○○則另以行動電話詢問洪泰昌支票退票事，並告知洪泰昌不可繳還該支票，否則不保證付款；嗣即再交付另一紙亦以大榕公司名義所簽發金額100 萬元之支票（發票日87年7 月15日、票號ＣF0000000）予洪泰昌，並表示第一張支票之票款，洪泰昌應向甲○○索取，其交付之該第二張支票，則係支付尾款，較貨款多出之部分，如票據兌現後，應交給被告乙○○，然該第二張支票終亦因印鑑不符而退票。被告2 人以此方式詐得2,356,478 元（154,434+249,564+1,992,480-40,000＝2,356,478） 。㈢於87年5 月間，由丁○○代表大榕公司出面要求經營項鍊、胸針、髮夾等商品買賣的鈞來公司負責人洪素嬌開立二倍以上交易金額之發票給大榕公司；洪素嬌為與原告作生意，同意開立二倍以上交易金額之不實發票；雖明知於87年5 月21日實際交易金額為178,000 元，仍於當日（21日）開立470,422 元（銷售金額448,021 、稅22,401）之不實發票，於87年5 月29日實際交易金額為46,000元，仍於87年5 月31日開立120,364 元（銷售金額114,632 元、稅5,732 元）之不實發票；被告乙○○再據此二張不實發票，向原告詐領現款，並指示不知情之原告公司職員於87年6 月17日製作不實傳票，並以進貨名義（鈞來），將590,786 元記入日記帳，而共同詐取差額366,786元（470,422+120, 364-178,000-46,000 ＝366,786） 。被告乙○○上述共同詐欺行為，業經鈞院以89年度訴字第232號刑事判決認定有罪確定；被告丁○○之詐欺犯行，亦經鈞院以95年訴緝字第59號刑事判決認定有罪，並經台灣高等法院95年度上訴字第2543號、96年度上更㈠字第659 號刑事判決有罪在案，足證被告乙○○及丁○○共同故意侵害原告之財產權，而合於民法第184 條第1 項前段故意侵權行為之規定，應依民法第185 條規定，連帶賠償原告計3,351,920 元（628,656 元+2,356,478元+366,786元＝3,351,920 元）。

三、並聲明請求：㈠被告乙○○應給付原告新台幣（下同）壹仟壹佰伍拾參萬伍仟零玖拾玖元，及自民國95年9 月12日起至清償日止，依年率百分之五計算之利息。㈡被告乙○○、丁○○應連帶給付原告參佰參拾伍萬壹仟玖佰貳拾元整，及自民國95年9 月12日起至清償日止，依年率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告乙○○個人部分：

㈠衍谷公司部分：被告乙○○否認有詐取差額654,978 元、及381,300 元。依據衍谷公司經理姜承豫於刑事案件審理中證稱原告與衍谷公司間並無欠款，原告亦不需再支付衍谷公司款項，原告既無損害可言，被告即無庸負損害賠償責任。又原告公司貨款之請款是由採購人員負責，付款則是由出納負責，一般均由廠商到原告公司領取，被告為原告公司董事長，綜理一百多名員工，不可能親自經手前開事宜，且原告主張之貨款給付方式與原告公司之交易習慣不符，原告自應就此變態事實為舉證。參之證人丙○○證稱其從未見過金額2,384,978 元之支票，然該支票確為原告公司開立予衍谷公司之工程款，顯見其對衍谷公司與原告公司之交易及付款情形未必均屬確知，且丙○○在調查處證稱衍谷公司向原告催收款項未果，故姜承豫指示以結案方式處理等語，核與姜承豫證稱原告並無欠款等語亦屬矛盾，足見證人丙○○之證述，並不可採。又原告於86年12月31日開立華信銀行上開帳戶存入35萬元後，被告乙○○自其華信銀行帳戶轉存入原告帳戶27,650,000元，嗣原告再將應支付衍谷等公司之貨款轉帳至被告乙○○上開帳戶內，可見被告前開帳戶當時有提供原告公司使用，自不能僅以貨款存入被告乙○○之帳戶，即據此證明被告乙○○有不法取得上開款項；原告自應就侵權行為及資金流向負舉證責任。另原告主張被告乙○○利用宋震華、游文盛領得原告公司2,384,978 元、106,388 元票款部分，系爭票面金額2,384,978 元之支票，其背面蓋有衍谷公司背書章，合理推論應由衍谷公司背書轉讓，再由宋震華等人兌領，此由票據背面所留之電話、地址均為原告公司所有，顯示其係基於職務關係所為之業務行為，原告自應舉證票款之流向乃被告取得，而不得僅以票據上蓋有被告乙○○塗銷禁止背書轉讓之印章，即推認為被告乙○○不法持有。且證人姜承豫證稱：衍谷公司曾與原告公司貼現2 次，其中亦包含上開2,389,478 元之支票等語，故無法證明系爭票款係由被告乙○○不法取得。又原告亦不否認有借用員工帳戶之慣例，縱有宋震華、游文盛領取票款之事實，亦無法推論該款項其後由被告乙○○不法持有。再者，游文盛於華信銀行忠孝分行之帳戶均無前開票款存入或提領之紀錄，與上開支票背面有游文盛之帳號亦有不符，原告亦未能證明被告乙○○有自游文盛處取得票款，自不能以支票上有被告乙○○塗銷禁止背書轉讓之印章，而推論被告乙○○有不法取得票款。

㈡蓮娜麗姿公司部分：被告乙○○否認有詐取原告與蓮娜麗姿公司貨款差額2,232,455 元，原告取得蓮娜麗姿公司價額4,232,455 元之貨品與該公司開立之發票金額一致，原告並未受有損害。且縱蓮娜麗姿公司對原告公司仍存在2,232,455 元之債權，惟該貨款請求權已罹於民法第127 條第8 款2 年之短期消滅時效，且該公司已於92年間解散清算完結，法人格已歸於消滅，原告並無受債權追償之虞，實無損害可言。而被告乙○○未另行支付蓮娜麗姿公司2, 232,455元貨款差額，乃係其已以2,399,274 元票據代原告公司清償貨款，原告並未因被告之行為受有損害。迄至87年1 月16日止，原告積欠蓮娜麗姿公司之貨款共4,399,274 元，而原告或係因經濟窘迫，抽回86年11月15日所交付4,232,455 元票據，然為同時償還乙○○前揭墊款，於87年1 月17日轉帳應付款項4,232,455 元至被告帳戶，被告並同時於87年1 月16日將應付蓮娜麗姿公司200 萬元貨款給付予蓮娜麗姿公司。此適足以說明何以蓮娜麗姿公司迄未追索高達二百餘萬元貨款之理，且金額完全相符，故原告並未受有2,232,455 元之損害甚明。再依己○○之證述，如大榕公司確自86年10月積欠蓮娜麗姿公司高達2,232,455 元之貨款，何以迄至87年10月30日接受臺北市調處約談時，將近一年的時間均未尋求法律救濟，且迄今亦無任何催討該筆款項之證明。又自其公司存摺顯示大榕公司曾抽換一張2,399,274 元之支票，己○○於市調處提示該物證後始稱86年底曾有該筆交易，但該公司與原告公司之對帳單上並未顯示該筆交易。己○○自始未提出原告公司係與蓮娜麗姿總公司交易之證明，原告亦未提出任何原始憑證以為前開與蓮娜麗姿總公司交易之佐證，自不能僅以己○○之片面陳述，遽行認定此一待證事實。原告對2,399,274 元款項究竟有無支付予蓮娜麗姿總公司乙節，先依日記帳所載謂於87年2 月16日匯予該公司，後又改稱日記帳所載之付款金額未支付該公司，適足證明日記帳根本欠缺證據能力，亦無從作為與蓮娜麗姿總公司交易之佐證。原告應另舉其他相關交易之原始憑證以為證明系爭款項係為被告所侵占，焉得僅因被告以個人支票換公司票，即遽認被告有不法所有之意圖。縱被告乙○○須就未支付予蓮娜麗姿公司差額對原告負賠償之責，亦僅屬其執行董事長之職務是否有債務不履行之情事，與侵權行為無涉，被告乙○○自得以其對原告之代償債權主張抵銷。被告乙○○於蓮娜麗姿公司持發票請求支付貨款4,232,455元時，係先以其個人支票支付蓮娜麗姿台灣分公司2,000,000 元，並未拒絕給付蓮娜麗姿2,232,455 元之差額。縱其嗣後付款有所遲延，亦係因其於87年6 月27日即遭人自原告中正機場辦公室強制驅離，致無法支付廠商剩餘款項所致，並不可歸責於被告，故本件僅涉及是否有債務不履行情事，被告乙○○自得主張抵銷之抗辯。

㈢築仕公司部分：原告公司日記帳記載貨款之支付方式與毛惠民及被告乙○○之陳述顯不相符，足證被告乙○○委託築仕公司裝潢一品大廈與原告公司委託築仕設計公司提供展示櫥櫃工程完全為二件事。且被告乙○○並未以原告公司款項清償其個人對築式公司所負之債務，而係以其自己資金支付築仕公司680 萬元，分別為87年1 月16日給付築仕公司設計費131,400 元，同年4 月1 日支付50萬元，同年4 月17日支付30萬元，同年5月8 日給付80萬元，同年5 月20日給付30萬元，同年6 月12日給付100 萬元，同年7 月9 日給付100 萬元，同年8 月18日給付2 張面額各25萬元之支票，同年9 月16日再支付3 張面額各1 00萬元之支票（其中二張已兌現），此有築仕公司所立收據為憑，而毛惠民亦證稱係依工程進度請款，故才會有支付之日期、金額及方式均不相同之給付紀錄，此均與大榕公司所紀錄：87年5 月12日及87年5 月22日以整筆資金2,625,000 元及315 萬元支付個人房屋之裝潢不符。原告又謂或係被告乙○○先支付予築仕公司，再向原告詐領款項云云，惟並未提出相關證據資料證明，其主觀之臆測不可採。被告為支付築式公司裝修其個人一品大廈住宅之工程款，曾分別以艾啟宙設於華信銀行忠孝分行之000-000-0000000-0 支存帳戶，開立票號分別為：A0000000、A030568 、A0000000，金額各為100 萬元之支票支付予築式公司負責人毛惠民，其中票號為A0000000、A030568 之支票業經毛惠民兌領存入其設於富邦商業銀行之000-00000-00000-0 個人帳戶，另該帳戶顯示於87年5 月8 日現金存入80萬元、87年6 月12日現金存入100 萬元，亦與築仕公司開立予被告之「一品大廈魯公館裝修工程領款明細」清單所載之支付日期、金額相符。而毛惠民曾證稱系爭工程款項均由被告個人以現金或支票依實際完工進度而為給付，是築式公司從未收受大榕公司給付之系爭2,625,000 元及315 萬元。原告公司之日記帳有87年5 月12日以彰銀綜存（150-9） 支付築仕公司裝潢工程費2,625, 000元、87年5 月22日以現金支付築仕公司展示櫥櫃工程315 萬元之記載，經以前開帳戶聲請刑事二審法院函查結果，彰化銀行信義分行回函大榕公司設於彰化銀行信義分行之帳戶均無任何交易紀錄，顯示被告未經手大榕公司之請、付款事宜。且依原告日記帳之記載，系爭款項係支付予築仕公司，而非支付予被告乙○○，另原告彰化銀行信義分行帳號0000-00-00000-0-00之帳戶於87年5 月12日固有提領2,625,000 元之紀錄，惟原告主張系爭款項為被告所不法領現取得，自應提出原始憑證以供核對；再關於87年5 月22日日記帳記載支付築仕公司展示櫃工程之315 萬元，是否確已支付、支付對象為何，原告既主張該筆款項亦係由被告不法領現取得，自應提出相關原始憑證以供核對。又宋震華固證稱曾前往一品大廈監工，惟其於94年10月3 日亦曾到庭證稱未看過施工圖、設計圖等，亦未經手公司之資金事宜，根本無法佐證築仕公司是否亦曾施作大榕公司機場展示櫃等工程。毛惠民曾與被告乙○○為一品大廈之工程發生紛爭，顯有挾怨誣陷之合理懷疑，其所為陳述自有再予查證之必要；毛惠民稱其為原告裝潢僅有28萬元，卻無法提出相關發票或帳目，且遍閱原告公司日記帳或原告所提供之傳票內俱無所謂28萬元帳款之事實，足見毛惠民之證言不足採信。築仕公司固於87年3 月25日及87年5 月6 日以展示櫃工程及裝潢維修工程開立發票二張予原告公司，惟就該發票形式上觀之，無從認定被告乙○○確以個人住宅裝潢款項報為原告公司帳款，而僅能證明原告確有展示櫃之施作工程。

二、被告乙○○、丁○○部分：

㈠晶冠公司部分：被告乙○○並無要求晶冠公司開立不實發票，晶冠公司負責人邵美玲於87年10月6 日市調處證稱：「我一向只有與慶祥銀樓之許淑珠小姐有生意往來」，復無任何證據指向被告乙○○有知情之情況，故被告乙○○並無唆使邵美玲虛開二倍交易金額發票之行為。且被告乙○○並未經手原告公司之採購、請付款事宜，不可能持晶冠公司所開立之發票向原告請款。關於貨品之請款是由原告採購人員負責，而付款則是由原告出納負責，一般都是廠商到原告公司領取，被告乙○○並未經手任何採購或請付款事宜，根本無從詐取系爭款項。且原告並無法證明因被告等之行為而受有628,566 元之損害，原告認遭被告2 人詐欺而受有損害之證據，無非為原告之日記帳、轉帳傳票及晶冠公司負責人邵美玲之證詞等，並以廠商之出貨估價單及原告日記帳轉帳傳票二者數目之差額即逕認係被告所詐取之金額。惟該日記帳被告否認其真正，已如前述，且原告並未證明其有依發票金額支付貨款予被告，或晶冠公司有將差額交付被告，自無法證明被告有詐取上開款項。又晶冠公司所開立之估價單及發票均未有製作人之簽名或蓋章，被告否認其真正。原告恣意兜湊日記帳上之金額，遽行推認被告不法持有應支付予晶冠公司之貨款，惟並未說明其據以認定之證據及理由，且如依原告所述，金額324,160 元之款項係用以支付四家不同之廠商，而金額78,714元則用以支付慶祥行，各個廠商與原告公司間均有不同之請款日期約定，且支付對象亦不相同，則何須以同額一併領現提出。縱使晶冠公司之貨款確有與其他三家公司共開一紙支票而於87年4 月7 日未經票據交換即由葉寶珠直接提領並匯入鄭多材之帳戶，惟其帳戶係供原告作為支付員工薪資及開立信用狀等使用乙情，業經臺灣高等法院92年度上重訴字第87號刑事確定判決據以認定，則原告亦無任何陷於錯誤或致生財產損害之可言。另被告丁○○為慶祥行員工，從未於原告公司任職，如何能代表原告向晶冠公司索取發票；又廠商在系爭交易前早已知悉被告丁○○為慶祥行之職員，若丁○○表示其係代表原告向廠商訂貨，廠商豈會毫不起疑，故證人邵美玲之證詞顯不足採信。原告有專門部分負責貨品之請款及付款事宜，被告丁○○非原告之職員，根本無從插手，遑論詐領原告款項等語置辯。

㈡泰迪公司部分：原告主張其與泰迪公司之三筆交易，均未提出發票、估價單或泰迪公司帳簿，且87年3 月間第一筆83,000元之交易，證人洪泰昌證稱並未虛開發票，87年4 月21日第二筆124,700元之交易，洪泰昌則證稱不確定該筆交易是否有虛開發票，自難證明原告之主張為真正。又被告否認原告有支付上開三筆交易之款項，且依原告之日記帳記載及該公司出納彭馨慧於鈞院刑事庭審理時結證稱：「（問：請款之後，貨款是如何支付給廠商？）一般都是廠商來公司領，每個月有付款日。」，是原告就乙○○或丁○○究係如何詐領原告公司以現金支付予廠商之貨款，顯未盡舉證之責，亦無法排除可能係洪泰昌以高於售價之金額將貨品售予原告，亦即係洪泰昌開發票之疑慮。縱原告確曾支付該筆貨款，亦係由廠商自行向原告公司領取，而不能證明被告有取得款項。另原告主張其於87年3 月10日並未實際支付泰迪公司154,434 元，而係於87年3 月12日連同高興記公司21,000元一併現金支付175,434 元，惟日記帳於87年3 月12日漏載高興記，175,434 元全部記為支付泰迪公司云云，顯非常態事實，自應由原告就其主張負舉證責任。而關於原告與泰迪公司87年4 月21日第二筆124,700 元之交易，原告公司日記帳固記載249,564 元，然該筆貨款係以現金支付予泰迪公司，並非支付予被告乙○○或丁○○，被告亦否認有經手上開貨款。又關於原告與泰迪公司87年5 、6 月間第三筆1,50 0,000元之交易（大榕公司日記帳記載為1,992,480 元），原告主張係由被告乙○○持發票向原告公司請領現金1,992,480 元，認為原告以現金支付之款項，均為被告乙○○取走，惟依大榕公司日記帳之記載，該筆款項係支付予泰迪公司，並非被告乙○○。洪泰昌87年10月14日調查局之陳述，至多僅能證明金額為124,700 元之交易，貨款係由洪泰昌自行前往慶祥行領取，並不能證明原告與泰迪公司87年5 、6 月間1,500,000 元之交易（大榕公司日記帳記載為1,992,480 元），係由被告乙○○持發票向原告公司請領現金1,992,480 元。被告乙○○既未詐領上開款項，自無匯款200 萬元至原告上開慶豐銀行之帳戶之理。被告乙○○自87年1 月至87年8 月間未匯款二百萬元至原告上開慶豐銀行之帳戶，根本不足以證明被告乙○○有詐領原告1,992,480 元之情事。原告上開主張，顯不足採。縱認原告與泰迪公司87年5 、6 月間之交易實際金額為1,500,000 元，而被告乙○○要求泰迪公司虛開1,992,480 元之發票，並向原告詐領1992,480元，其間之差額亦僅492,480元（1,992,480 元－1,500,000 元＝492,480 元），惟原告卻係請求被告乙○○給付1,992,480 元，則原告超過492,480 元部分之請求，亦無理由。

㈢鈞來公司部分：鈞來公司負責人洪素嬌證稱負責與大榕公司接洽者為鈞來公司之會計陳宗珍（已歿），其本人並不知大榕公司何人與鈞來交易，故洪素嬌之證言並不能證明被告丁○○代表大榕公司要求鈞來公司虛開發票。洪素嬌原於市調處證稱被告有要求其公司虛開發票之情事，惟嗣於審判程序中、94年9 月19日到庭證詞有前後陳述均不一致且明顯矛盾，復有「聽聞」自他人陳述而非親自見聞者，其既不知大榕公司何人與鈞來公司交易，自不能以洪素嬌之證言證明被告丁○○有代表大榕公司要求鈞來虛開發票之情事。洪素嬌87年11月4 日於市調處之陳述既係耳聞於陳宗珍，並非親自在場聞見，屬傳聞證據，應無證據力可言。系爭鈞來公司現金帳為影本而非原本，依民事訴訟法第352 條第2 項，原告應提出書證之「原本」，以證明確實未經匿飾增減，而具有文書之證據價值。故縱依大榕公司日記帳之記載，原告於87年6 月17日曾支付鈞來公司590,786 元，亦無法據此證明該筆款項係因被告要求鈞來虛開發票，致原告受有366,786 元之損失。

三、被告乙○○另答辯以：縱被告乙○○應對原告負賠償之責，惟本件並非侵權行為之債，被告因原告授權處理前揭銀行貸款事宜，擔任原告之保證人致其所有位於台北市中山區○○○路○段89巷5 之4 號之房地，拍賣所得價金為18,008,000元，而台北市士林區○○○路20號之房地則為23, 680,000元，為大榕公司清償共4168萬8 千元之債務（23,680,000＋18,008,000＝41,688,0 00 元），被告自得主張於其清償之限度內，以其得向主債務人即大榕公司請求全部之代償金額及自支出時起之利息共計51,034,100元為抵銷等語，資為抗辯。

四、並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、不爭執事項：

㈠被告乙○○曾任慶祥銀樓業務經理、慶祥行董事，慶祥銀樓及慶祥行均為乙○○家族企業；乙○○於86年12月31日至87年7 月3 日止擔任原告公司董事長兼總經理。

㈡被告丁○○係慶祥行股東及經理。

㈢原告曾與衍谷公司、蓮娜麗姿公司、晶冠公司、泰迪公司、鈞來公司交易。

㈣原告所呈原證1 至原證47證物，除臺灣中小企業銀行等金融機構之對帳單、衍谷公司之玉山銀行代收票據明細及存摺內頁（原證7 、8） 、蓮娜麗姿公司第一商業銀行存摺封面暨內頁併託收票據紀錄（原證17、18）、晶冠公司估價單（原證27）、鈞來公司之現金帳（原証37）、另對日記帳及轉帳傳票外，被告乙○○並未爭執其真正，僅爭執其證明力。

㈤被告乙○○所呈被證1至被證22，除被證10收據3張及被證11估價單2張（築仕設計公司部分）外，原告不爭執其真正。

㈥被告乙○○涉嫌詐欺等犯行，業經本院以89年度訴字第232號刑事判決認定有罪確定；被告丁○○之詐欺等犯行，亦經本院以95年訴緝字第59號刑事判決認定有罪，並經台灣高等法院95年度上訴字第2543號、96年度上更㈠字第659 號刑事判決有罪在案。

肆、本件之爭點為：

㈠被告乙○○部分：

⑴被告有無詐取原告應給付衍谷公司款項3,527,644元？

⑵被告有無詐取原告應給付蓮娜麗姿公司貨款2,232,455 元？

⑶被告有無委由築仕公司裝修其私宅，而以裝潢原告招待所名義詐取原告公司5,775,000 元？

㈡被告乙○○與丁○○部分：

⑴被告有無共同要求晶冠公司虛開發票詐取原告628,656 元？

⑵被告有無共同要求泰迪公司虛開發票，以詐取原告2,356,478 元？

⑶被告有無共同要求鈞來公司虛開發票，以詐取原告366,786 元？

伍、得心證之理由：

（一）被告乙○○部分：

㈠被告乙○○有無詐取原告應給付衍谷公司款項3,527,644 元？

⑴原告主張其於86年6 月間，委請衍谷公司裝修原告於中正機場之商店，該工程於86年11月間完工，嗣衍谷公司會計丙○○持發票向原告公司請款，原告公司職員戊○○乃製作提款條，於87年1 月17日將上開欲給付衍谷公司之工程款2,384,978 元，由原告於華信商業銀行忠孝分行之帳戶00000000000000轉入被告乙○○設於該行之00000000000000帳戶內等情，業據提出建華商業銀行94年8 月29日（94）建華銀忠孝字第0006號函暨函附之原告公司、及被告乙○○帳戶往來明細表各1 份為證（見本院320 號卷一第90-92 頁），且為被告乙○○所不爭執，此部分事實，應堪信為真實。又原告主張被告乙○○於取得上開款項後，僅交付173 萬元予衍谷公司丙○○，而詐得差額654,978 元等語，固為被告乙○○所否認，然查：證人戊○○於87年8 月27日於法務部調查局台北市調查處（下簡稱市調處）證稱：「其中除了87年1 月7 日（應係17日之誤）2,384, 978元... 乙○○表示要支付廠商貨款，口頭指示我開立取款條後，由其取走。」等語（見本院320 號卷一第82頁），而上開金額核與衍谷公司86年12月間向原告公司請款之金額完全相符，足見原告於87年1 月17日轉入被告乙○○帳戶之2,384,978 元款項，係被告乙○○以支付衍谷公司貨款為由，指示戊○○開立提款條存入其帳戶內無誤。又證人丙○○於87年10月30日於市調處證稱：「87年1 月22日到期金額2,384,978 元之支票為我於86年12月5 日送至該公司（指原告公司）請款之金額，但該公司並未開支票給我，而係於87年1 月17日魯先生通知我到華信忠孝分行領款，當天他及彭小姐在華信忠孝分行提領了173 萬元現款給我，表示先付前述發票金額之部分款項」（見本院320 號卷一第75頁），核與衍谷公司玉山銀行存摺內頁記載於當日之存款金額及日期均屬相符（參見本院320 號卷一第98-99 頁），應堪採信。而衍谷公司向原告請款之2,384,978元既已由原告公司如數轉入被告乙○○之帳戶內，惟被告乙○○於87年1 月17日僅當面交付丙○○1,730,000 元現金，均已如前述，堪認被告乙○○係將654,978 元之差額據為己有，而未如數給付衍谷公司甚明。被告乙○○雖辯稱其於華信銀行之帳戶係借給原告公司供作支付廠商貨款使用，不能以錢在被告之帳戶內，即認被告有詐取上開款項云云。查證人戊○○於本院審理中證稱：被告乙○○之帳戶有供作廠商支付貨款使用之情形，但為偶發事件，並非原告公司經常使用之帳戶等語（見本院320 號卷四第153-154 頁），是縱被告乙○○之上開帳戶曾供支付廠商貨款之用，亦僅屬非經常性借用，系爭帳戶既非全供原告公司使用之人頭帳戶，且原告公司已轉入同額款項至被告乙○○帳戶，委由其代為支付衍谷公司之工程款，則被告乙○○自應就其何以未如數交付衍谷公司、及剩餘款項之去向為何等有利於己之事實，負舉證責任。然被告乙○○並未舉證證明其上開差額究係用以支付何家廠商之貨款，抑或供原告公司其他正當用途，僅空言辯稱可能為公司使用，或股東往來帳務云云，自難憑採。從而，原告主張被告乙○○向其詐取支付衍谷公司工程款之差額654,978 元，即有理由。

⑵次查，原告主張被告乙○○以資金週轉較緊為由，通知丙○○於87年2 月24日交回先前支付之工程款即票面金額4,341,750 元之支票1 紙（發票日87年2 月28日，票號AS0000000），而另行交付票面金額分別為2,000,000 元（發票日87年2 月28日，已於87年2 月28日兌現）及2,341,750 元（發票日為87年3 月31日）等2 張支票予丙○○，嗣又於97年3 月17日通知丙○○將上開票面金額2,341,750 元之支票1 紙交回，並交付其現金1,960,450 元；且利用不知情職員，於87年3 月30日，製作不實傳票，將2,341,750 元記入日記帳，而詐取上開差額381,300 元等情，業據提出衍谷公司玉山銀行代收票據明細及存摺影本、及日記帳各1 份為證（見本院320 號卷一第96-98 頁）；且證人丙○○亦於市調處證稱：「另一張2,341,750 元支票，乙○○在87年3 月17日要我到華信銀行忠孝分行等候付款，是日魯先生與彭小姐一起至該分行提領了1,906,450 元現金給我，表示先付2,341,750 元支票之一部分款項，其餘以後再算。」等語；而矧之證人丙○○前開證述，核與前揭玉山銀行代收票據明細上記載撤回票面金額4, 341,750元之支票、及衍谷公司存摺明細於87年3 月17日存入1,960,450 元之紀錄，均無違誤，應堪信原告此部分之主張及上開文書為真實。又被告乙○○雖辯稱：該日記帳原係電磁紀錄，會計人員均可隨時點選記錄，且未做過任何沖銷帳之檢查，亦未經過專業會計師之簽證，應不具文書形式上之證據力云云，然按，私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如原本業已滅失，而僅留有影本或備份之電磁記錄，且另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。而本件系爭日記帳之文書原本業已滅失，而僅餘備份電磁記錄，業為兩造所不爭執，且上開日記帳係由被告乙○○於87年8 月29日自行提出供市調處人員進行調查，參以被告乙○○於市調處供稱：87年度日記帳等11冊均係我任職原告公司期間之電腦資料，內容應為正確，均係由我相關部門職員之工作紀錄等語，（見本院320 號卷三第155 頁），自堪認上開備份之日記帳為真正。按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。原告主張被告乙○○向其詐取支付衍谷公司工程款之差額381,300 元等情，既已舉證以實其說，被告自當就其未取得上開款項或未將之據為己用之事實，更行負舉證之責，然被告乙○○並未再行舉證以資證明；從而，原告主張被告乙○○向其詐取支付衍谷公司工程款差額381,300 元，亦屬有據。至被告乙○○復辯稱：衍谷公司經理姜承豫於刑事案件審理中證稱原告與衍谷公司間並無欠款，故原告並無損害云云，然被告乙○○以上開方式擅將原告公司欲給付衍谷公司之工程款部分據為己有，既已詳如前述，則無論衍谷公司與被告公司間最終結算之債權債務關係為何，均已造成原告公司財產減少之損害，被告前揭所辯，自無可取。

⑶復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任，民法第184 條第1 項前段固定有明文，惟依該規定請求損害賠償者，自應先就其主張之侵權行為之事實負舉證責任。本件原告主張被告乙○○以支付衍谷公司工程款為由，要求公司不知情員工開立票面金額2,384,978 元、106,388元之支票，並指示員工宋震華、游文盛將支票劃線部分塗銷，於87年1 月22日及26日由渠等背書領取現金後交付被告乙○○收受云云，業據被告乙○○所否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就此侵權行為之事實負舉證責任。查系爭支票2 紙之受款人原為衍谷公司，之後「受款人」及「禁止背書轉讓」之記載均遭人塗銷，塗銷禁止背書轉讓之記載上蓋有被告乙○○之印文，嗣分別由原告公司職員宋震華、游文盛提示兌領乙情，有原告所提出之支票2 紙在卷為憑（見本院320 號卷一第94-95 頁），且為被告乙○○所不爭執，固堪信為真實，然上開票款經宋震華、游文盛提示兌領後，其資金流向為何，則未見原告舉證以資證明。且矧之系爭票面金額2,384,978 元之支票，其背面蓋有衍谷公司背書章，顯見衍谷公司係先行收受系爭支票後，再背書轉讓他人，嗣由宋震華予以提示兌領，並非如原告所主張由被告乙○○指示公司職員直接提示付款而取得現金甚明。再參諸證人即衍谷公司經理姜承豫於本院89年度訴字第232 號刑事案件審理中證稱：公司有時候會跟客戶貼現，依照合約約定，原告公司應是以支票給付工程款，我拿到的支票票期比較久，因為他們金額殺價很低，當時有說好可以拿支票去向他貼現，我後來有拿支票去向他貼現2 次，有一次是去向被告乙○○貼現，即票面金額2,384,978 元、發票日87年1 月22日之支票等語（見本院320 號卷三第頁，被證42第2-3 頁），自難排除衍谷公司曾持系爭票面金額2,384,978 元之支票向乙○○或宋震華票貼之可能，則被告乙○○與衍谷公司就上開票據是否另成立借貸關係，即有可疑，且原告復未舉證證明系爭票款之流向乃被告乙○○不法取得，自難僅以票據之受款人及禁止背書轉讓之記載有被告乙○○之印文，即推論其有上開故意之侵權行為甚明。另系爭票面金額106,388 元之支票背面有游文盛提示存入其個人帳戶之記載，然經本院分別向永豐商業銀行忠孝分行函查游文盛於87年間之帳戶往來明細，並無上開票款存入之紀錄，此有該行97年2 月22日永豐銀忠孝分行（097） 字第00007 號函1 份附卷可稽（見本院320 號卷四第137-148 頁），核與該支票背面之記載已有未合。而縱使上開106,388 元之票款係由游文盛以現金方式兌領無誤，亦難遽認該筆款項即係由被告乙○○所取得。故本件原告既未能舉證證明系爭2 紙支票係由宋震華、游文盛提領後交付被告乙○○，亦未能證明渠等間有共同侵權行為，則原告主張被告乙○○有詐領系爭2 紙支票票款，應負侵權行為之損害賠償責任云云，尚屬無據。

⑷綜上所述，原告主張被告乙○○以給付衍谷公司工程款為由，向原告公司詐得款項1,036,278 元（654,978 元+381,300元＝0000000 元），應負賠償之責，核屬正當，逾此部分，則無理由，應予駁回。

㈡被告乙○○有無詐取原告應給付蓮娜麗姿公司貨款2,232,455 元？

⑴原告主張其於86年底積欠蓮娜麗姿公司貨款未為清償，經該公司向原告請款，戊○○乃製作提款條，於87年1 月17日由原告華信銀行帳戶轉帳4,232,455 元至被告乙○○上開帳戶，被告乙○○並開立其個人支票（票號AD265470，票面金額200 萬元，發票日87年1 月16日）交付受款人蓮娜麗姿臺灣分公司，該票於87年1 月17日提示，並於翌日兌現等情，業據原告提出華信商業銀行存戶支出傳票、存戶收入傳票、及支票各1 紙為證（見本院320 號卷一第143-146 頁），且為被告乙○○所不爭執，應堪信為真實。又原告主張被告乙○○於取得上開款項後，僅交付200 萬元予蓮娜麗姿公司，而詐得差額2,232,455 元等語，則為被告乙○○所否認。經查：證人己○○於87年10月30日在市調處證稱：我願提供本公司與大榕公司交易之明細表，依該表顯示，大榕公司扣除同仁自行以現款購貨外，於86年9 月30日至86年12月15日曾向本公司訂購9 次化粧品，其中有7 次尚未結清，累計金額為5,022, 396元，依本公司慣例，次月催收上個月貨款；但大榕公司自86年10月3 日起之貨款即一直拖延，我於86年11月時即不斷向該公司催收10月份總貨款4,232,460 元，該公司遲至87年1 月17日前，始送來一張支票，金額為200 萬元，由乙○○個人簽發之支票，本公司隨即於87年1 月17日存入上述銀行於次日兌現，本公司從未收到大榕公司於86年11月15日票面金額為4,232,455 元之票據等語（參見本院320 號卷一第132-134 頁，顯見蓮娜麗姿公司從未收到原告公司支付之4,232,455 元貨款，而僅收到被告乙○○給付之200 萬元。又證人彭馨慧於87年11月25日於市調處證稱：我印象中支付蓮娜麗姿公司之4,232,455 元係魯先生拿去表示自行處理等語（見本院320 號卷一第139-140 頁），及證人戊○○於87年8 月27日市調處證稱：87年1 、2 月間由大榕公司轉帳至被告乙○○之五筆共8.687.943 元，係被告乙○○指示我辦理的，其中87年1 月17日金額4.232.455 元係其表示要支付廠商貨款，口頭指示我開立取款條後，由其取走等語（見同上卷第80-89 頁），堪認被告乙○○確有取得原告公司支付予蓮娜麗姿公司之貨款4,232,455 元甚明。而蓮娜麗姿公司向原告請款之金額既已由原告公司轉入被告乙○○之帳戶，惟被告乙○○僅交付該公司200 萬，從而被告乙○○應係將2,232,455 元之差額據為己有甚明。又被告乙○○雖辯稱其已以2,399,274 元票據代原告公司清償貨款，原告公司轉帳至其帳戶係為返還代墊款云云。惟查，被告乙○○所辯代墊之兩筆款項總計為4,399,274 元，與原告公司於87年1月17日轉入其帳戶之4,232,455 元之金額不符，已難認係為清償被告乙○○之代墊款。參以蓮娜麗姿公司經理己○○證稱：大榕公司於86年底曾直接向法國蓮娜麗姿總公司訂購一批2,399,274 元之化妝品，因該公司表示沒錢開信用狀，法國總公司乃要求該公司開具支票存放台灣分公司，並於確認後始願交貨，該公司遂於86年12月23日前後送來一張由大榕公司開立之AS0000000 同額支票，但87年2 月25日到期前一天，該公司忽又要求換票，並送來一張到期日仍為87年2 月25日，但發票人為乙○○個人支票，金額相同，交換後票據兌現，原票據由該公司領回。」，可知該2,399,274 元之交易，是原告自行向「蓮娜麗姿法國總公司」訂購商品，而先行簽發支票存放於台灣公司，核非屬原告與蓮娜麗姿台灣分公司間之交易，足證被告乙○○確有詐取大榕公司應支付給蓮娜麗姿公司貨款2,232,455 元。至被告乙○○辯稱：原告與蓮娜麗姿公司之債務已罹於時效而消滅，原告並無損害云云，然被告乙○○以上開方式擅將原告公司給付蓮娜麗姿公司之貨款據為己有，，已造成原告公司財產積極減少，核與原告與蓮娜麗姿公司之債權債務關係是否存在無涉，被告此部分所辯，尚無可取。從而，原告主張被告乙○○詐取該公司給付蓮娜麗姿公司之貨款2,232,455 元，核屬有據。

⑵又被告乙○○抗辯其係先墊付200 萬元支票予蓮娜麗姿公司後，方取得原告公司4,232,455 元之匯款，應得以此主張抵銷云云，然此部分業經原告否認，且縱認被告此部分所辯屬實，然因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339 條定有明文，本件被告乙○○既基於詐欺之故意，不法取得上開金額之貨款，致負有侵權行為損害賠償債務，依前述條文之規定，被告自不得主張抵銷，故其抗辯並無理由，應不足採。

㈢被告乙○○有無委由築仕公司裝修其私宅，而以裝潢原告招待所名義詐取原告公司5,775,000 元？原告主張被告乙○○於87年1 月至6 月間，委請築仕公司裝修其位於台北市○○○路○ 段一品大廈之自宅乙情，業據提出證人宋震華於市調處之筆錄1 份為證（見本院320 號卷一第152- 155頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。又原告主張被告乙○○以指示職員製作傳票，分別以裝潢工程費及展示櫃工程名義，記入日記帳，而以原告資金支付築式公司工程款，據此詐騙原告5,775,000 元等情，雖業據被告乙○○所否認；然查：證人宋震華於94年10月3 日本院89年度訴字第232 號刑事案件審理時證稱：任職大榕公司期間，曾擔任大榕公司光復南路辦公室、機場免稅商品的賣場及乙○○一品大廈個人住宅之裝修監工。一品大廈是一個姓「毛」的負責施工等語（參見本院320 號卷一第152-155 頁），而證人毛惠民於91年7 月1 日於上開案件審理時證稱：一品大廈工程款約1,200 多萬元，後來降價1,050 萬元。工程有完成，總共拿到680 萬元。機場展示櫃工程28萬元，已全部收款；共開立三張發票，發票金額大概700 多萬元，抬頭是大榕股份有限公司，金額分別為3,150,000 元、2,625,000 元及1,260,000 元。因為當初魯董說一品大廈準備作為大榕招待所。發票金額包括一品大廈及機場裝潢工程款。因為乙○○要求開大榕公司等語（見本院320 號卷一第157-166 頁），並有築仕公司開立之發票2 紙在卷可稽（見本院320 號卷一第167-168 頁），堪認築仕公司與原告縱有承攬關係，亦僅應支付機場展示櫃工程款28萬元，證人毛惠民開立之上開統一發票向原告公司請款之金額，絕大部分均屬被告乙○○一品大廈之裝潢款甚明。佐以原告公司日記帳記載：「87/5/12 」、「生財設備」、「裝潢工程費　2,500,000 」、進項稅額」、「裝潢工程費125,000 　銀行存款- 綜存彰銀150-9 　現金」及「87/5/2 2」、「應付帳款」、「展示櫥櫃工程乙式- 築仕　3,150, 000」、「現金」等字樣，核與築仕公司所開立之上開2 紙統一發票之金額均屬相符，益徵築仕公司之一品大廈裝潢工程確係向原告公司請款無誤。又上開日記帳記載2,625,000 元部分係以現金存入彰化銀行帳戶之記載，前經台灣高等法院向彰化商業銀行信義分行函查結果，原告於該行之00000-0-00帳戶於87年5 月12日當日亦確有2,625,000 元現金提款之紀錄，此有彰化商業銀行信義分行存摺存款帳戶資料明細表附卷可憑（見本院320 號卷四第151-4 頁），堪認上開日記帳記載之真正，由此可見原告確有依築仕公司之請款而如數支出工程款無訛。而被告乙○○明知其與築仕公司之承攬合約係為裝潢其自宅，竟巧立名目以原告公司之資金支付，並向築仕公司負責人毛惠民謊稱裝潢工程係為供原告公司招待所之用云云，要求其逕向原告請款，已詳如前述，是被告辯稱：其係以其自有款項支付工程款，與機場展示櫃並非同一工程云云，並不足取。原告主張其不法取得原告公司5,775,000 元之款項，核屬有據。

㈣綜上所述，被告乙○○共詐取原告公司9,043,733 元（計算式：1,036,278 元+2,232,455元+5,775,000元＝9,043,733元），原告依侵權行為之法則，請求被告給付9,043,733元，自屬有理由；逾此部分，則無所據，應予駁回。

（二）被告乙○○、丁○○部分：

㈠被告乙○○與丁○○有無共同要求晶冠公司虛開發票詐取原告628,656 元？

⑴原告主張被告丁○○要求晶冠公司負責人邵美玲開立約二倍之交易金額發票給原告，再由被告乙○○指示原告公司職員製作不實傳票並記入日記帳，合計帳載金額為1,884,552 元，然晶冠公司實際出貨僅1,255,896 元，以此方式共詐得差額628,656 元等情，固為被告所否認，然查：證人邵美玲於87 年10 月6 日及87年10月13日於市調處證稱：我一向只有與慶祥銀樓之許淑珠小姐有生意往來，至於大榕公司與慶祥行，均係許小姐出示乙○○大榕公司總經理之名片，表示三家公司均係同一家我才知道的…。乙○○係本公司的大客戶，所以我給他的價錢都很低．每次交易發票抬頭均由許淑珠指定，有時係慶祥行，有時為大榕公司，因許淑珠表示三家公司實際為同一公司，所以我不疑有他，其發票金額均為實際交易金額之兩倍…。乙○○只有最後一次購貨時出現過…，第四次他來時亦被許小姐推到店外…。發票多出的金額係由許小姐支付其５％稅金…。大榕公司87年1 月26日發票日期電腦報表商品編號與本公司估價單0000-0000 之商品編號順序、數量均相同，僅大榕公司進貨單取消了英文之代號”Ａ”，單項金額亦增加了一倍多，該次發票抬頭如前述已改為大榕公司，發票日期分別為87年2 月11日、2 月12日、2月15日均係依許小姐要求分別開立等語（參見本院320 號卷一第171-178 頁）；嗣證人邵美玲於89年10月23日及91年6月10日於本院刑事案件審理中證稱：許淑珠跟我說跟機場做生意，要報價二倍才可以。我跟他們做生意，估價單金額與發票金額不一樣，例如估價單是五萬元，發票就要開十萬元等語（見同上卷第180 頁），並有晶冠公司估價單25張、統一發票14紙及日記帳1 份附卷為憑（見同上卷第186-203 頁），而晶冠公司實際出貨予原告公司之金額合計僅有1,255,896 元，有上開估價單在卷為憑，核與原告公司日記帳之記載共支付予該公司1,884,552 元之金額顯不相符，堪認證人邵美玲上開虛開發票之證述應屬可採。被告乙○○雖否認有參與晶冠公司與原告間之交易及付款，併否認有詐領上開款項云云，然參之證人邵美玲上開證述，及其於市調處所證稱：87年3 月間乙○○、丁○○及三位身穿天藍色制服之小姐一起來本公司，由許小姐指定了各式飾品約一、二百萬元等語，佐以被告乙○○於市調處自承：大榕公司國內採購張瑞新並無飾品採購經驗，故我曾於87年3 、4 月間，請許淑珠帶葉寶珠去後火車站一帶選購等語（見本院320 號卷三第171 頁），堪認被告乙○○亦有參與原告公司之飾品採購事宜。再矧之被告丁○○於任職期間均係受被告乙○○之指示行事，並於上揭交易時表明其係代表原告公司及慶祥行，且向邵美玲出示乙○○之原告公司名片等各情，益徵被告丁○○應係受乙○○之指示與晶冠公司交易無誤，故被告乙○○辯稱：伊並未參與原告與晶冠公司之買賣云云，尚無可取。

⑵次查，被告2 人雖均否認有經手原告與晶冠公司交易之請款、付款事宜云云，惟證人邵美玲證稱：每次交易發票抬頭均由丁○○指定，有時係慶祥行，有時為大榕公司，因丁○○表示三家公司實際為同一公司，所以我並不疑有他，…，我均係受許小姐指示將商品送至慶祥行，並向許小姐收取現金貨款。貨款是每次送貨時收取現金，但發票日期則不一定，多半於送貨後數日，由許小姐傳真給我，指示我如何開發票及填寫金額等語，顯見原告與晶冠公司之交易非僅由丁○○指定購買之商品明細，其後晶冠公司送貨及請款流程，亦均由丁○○負責辦理甚明，而被告丁○○僅係慶祥行之員工，衡情應無可能以自有資金付款，則其支付晶冠公司貨款之資金來源，顯係其向原告公司所領取甚明。再參諸證人即原告公司財務經理彭馨慧證稱：國內進貨項目，經公司會計單位審核送交本公司董事長乙○○蓋章後，即由我根據請款單上之金額開立貨款支票，如需支付現金，則由我先將銀行取款條帳號、金額等填好後交由董事長蓋上公司大小章，再由我去提出現金交給董事長處理等語（見本院320 號卷四第255頁），足見被告乙○○確有負責原告公司支付廠商之貨款事宜，是被告等辯稱：渠等未經手原告與晶冠公司之付款部分云云，即非實在。又被告另抗辯原告之日記帳記載應付票據予晶冠公司貨款部分，與邵美玲係領取現金之證詞不符云云，然矧之原告公司於97年2 月27日之日記帳雖記載支付予晶冠公司51,307元票據，然同日尚有鈞來公司60,795元、慶祥行185,558 元、金啟麗公司26,500元等貨款之支出，合計應付票據金額為324,160 元，此有上開日記帳附卷為憑，而原告主張上開款項由原告開立支票1 紙，連同另一78,714元之支票，由原告公司自其彰化商業銀行信義分行000000000000號帳戶提領現金402,874 元後，存入公司員工鄭多材00000000000-0 號之帳戶內等情，有其所提出之票號XL0000000 、XL0000000 號票面金額各為324,160 元及78,714元之支票各1 紙、彰化商業銀行匯款申請書1 份為證（見本院320 號卷二第214-215 頁），並經本院向台灣銀行桃園國際機場分行查核屬實，有該行96年7 月26日桃機營字第09650001 641號函暨函附之帳戶往來明細表1 份在卷可稽（見本院320 號卷三第330 頁），應堪信為真實。故被告此部分所辯，亦非可採。而原告記入日記帳之合計帳載金額為1,884,552 元，晶冠公司實際收受之貨款僅有1,255,896 元，從而，原告主張被告2 人不法詐騙原告公司628,656 元之款項，核屬有據。

㈡被告乙○○與丁○○有無共同要求泰迪公司虛開發票，以詐取原告2,356,478 元？

⑴原告主張於87年3 、4 月間，被告丁○○先後代表慶祥行向泰迪公司負責人洪泰昌訂貨83,000元、124,700 元（其中僅4 萬元之樣品櫃係原告實際訂製，其餘均為慶祥行訂製），但要求泰迪公司開立二倍以上交易金額之發票及發票予原告公司；被告乙○○再據此不實發票，向原告分別詐領現款154,434 元、249,564 元；另於87年5 、6 月間，由被告乙○○出面向泰迪公司訂購展示櫃1,500,00 0元，被告乙○○亦要求泰迪公司開立不實發票，洪泰昌乃開立945,000 元、732,480 元及315,00 0元，合計共1,992,480 元之發票3 紙予原告；被告乙○○再據此不實發票，向原告詐領款項等情，雖據被告所否認，並以前揭情詞置辯，然查：證人洪泰昌於87年10月14日於市調處證稱：我因生意關係與大榕公司乙○○及慶祥行許淑珠認識，我與許小姐親自洽談，該次成交金額為83,000元，貨品為壓克力飾件及櫃子，但許小姐要求我開二倍左右的發票，並告訴我一個數字，因她表示可付現，而且以後還陸續有生意委託我做，我才勉強同意，當時她並要我發票抬頭寫「大榕公司」，我曾奇怪問她為何不寫慶祥行，她說都是同一個老闆，沒有關係。稍後，丁○○又訂貨124,700 元，交貨時僅有一個樣品櫃（約3.5 萬元至4 萬元），依許小姐指示送至機場大榕公司，由林姓女督導驗收，其餘送往慶祥行交給羅小姐，因當時許小姐出國並未付款，而係數日後她回國主動來電催我至慶祥行收款，並給付124,700 元現金，而囑我開立抬頭為大榕公司金額237.680 元（含稅249.564 元）之發票，並表示其上還有一個老板乙○○。又發票金額945,000 、732,480 、300,000 元（含稅應為315,000 元）之發票三張，總金額為1,992,480 元，即是我與乙○○交易時開給大榕公司的，該次交易實際交易金額為150 萬元左右，魯先生原要求我開300 萬元之發票，我因金額太大，發票內容無法編造出那麼多貨品，乃予拒絕，並同意開三張發票且金額不能高達300 萬元。ＣF0000000及ＣF0000000號均為100 萬元之支票，係乙○○親自交給我的；第一張我當天收下即至銀行提示，兩天後銀行通知我大榕公司已撤銷付款委託，隨後他又交給我上述另一張一百萬元支票，到期日為87年3 月15日改為7 月15日之支票，並表示前一張100 萬元要我向宋世震索取，後面一張係支付尾款，我因總共貨款才150 萬元左右，照他意思則可兌領200 萬元，多出之款如何處理，他表示還給他即可等語（參見本院320 號卷一第205- 210頁）；及證人洪泰昌於89年10月23日、及91年6 月10日於本院刑事案件審理時證稱：在大榕公司是由許淑珠跟我接洽，乙○○是後來介紹才跟他接觸，跟我說發票交易金額要開一倍的金額，是許淑珠說的。我有跟乙○○吃過一次飯，我是作機場的展示櫃，金額是作一百多萬元，發票金額開二百多萬元，實際是一百多萬元，乙○○沒有提到發票要開200 萬元的事，我跟大榕公司做生意，剛開始是許淑珠，後來才是乙○○交支票給我，我給乙○○200 萬元的發票，魯交給我的是100 萬元的支票。是他們公司的要求，我確定乙○○交100 萬元支票，我就開200 萬元的發票給他。（法官問證人：調查局筆錄這三張發票是否實報實銷？）這三張金額是否多開一倍，我不記得，都有多開，三張合計超過五十萬元；請款程序先交給許小姐他幫我們送到大榕公司等語（見本院320 號卷一第213-215 頁）；並有泰迪公司開立之金額945,000 、732,480 、300,000 元（含稅應為315,000 元）之統一發票3 紙、及支票2 紙附卷可稽（見同上卷第219 頁），顯見被告2 人確均有指示泰迪公司負責人洪泰昌虛開上開統一發票向原告公司請款之行為無誤。

⑵次查，被告雖否認原告公司有支付泰迪公司貨款，然參諸大榕公司日記帳記載「87年3 月10日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－應付帳款、摘要：泰迪、傳票號數000000000 號），金額154,434 元（含稅）」，核與證人洪泰昌上開證述之開立發票請款金額均屬相符，堪信上開文書之真正。又日記帳另記載「87年3 月10日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－應付帳款、摘要：高興記、傳票號數000000000 號），金額21,000元（含稅）」、「87年3 月12日（會計科目：借－應付帳款、貸－現金、摘要：泰迪、傳票號數000000000 號），金額175,434 元（含稅）」，以上開付款情形觀之，原告公司於87年3 月10日應未實際支付泰迪公司154,434 元，而係於87年3 月12日連同高興記公司21,000元一併以現金支付175,434 元，惟因日記帳於87年3 月12日漏載高興記，而將175,434 元全部記為支付泰迪公司。再者，原告公司日記帳記載「87年4 月21日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－現金、摘要：泰迪、傳票號數000000000 號），金額249,564 元（含稅）」、「87年6 月17日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－現金、摘要：泰迪、傳票號數000000000 號），金額1,992,480 元（含稅）」，核與證人洪泰昌上述虛開發票向原告請款之金額亦屬相符，由此益徵系爭日記帳記載之真正。佐以泰迪公司前二次與原告公司之買賣，均已依實際交易金額向被告許淑珠取得款項，而苟非原告已給付款項，被告許淑珠亦無由支付現金予泰迪公司；又上開1,992,480 元之貨款，亦經原告公司開立100 萬元支票2 紙予洪泰昌，足見原告公司應有依泰迪公司之請款金額而為給付甚明。

⑶惟原告主張其係以「現金」支付泰迪公司1,992,480 元之貨款，且係由被告乙○○領取乙節，業據被告乙○○所否認，自應由原告對此有利於己之事實負舉證責任。然原告並未提出其以現金支付上開貨款之證據，以供本院詳查，且核諸被告乙○○交付與洪泰昌之CF0000000 及CF0000000 號、票面金額各100 萬元之支票，均係原告公司所開立，並指定受款人為泰迪公司，則上開支票是否即為原告欲給付泰迪公司貨款之用，不無疑問。況系爭票據經泰迪公司提示後均未獲付款，業經證人洪泰昌證述在卷，原告復未能提出其另有支付現金或票據予被告乙○○或泰迪公司之證據，實難認其有支付此部分款項。故被告辯稱：原告未付款，亦未受有損害等語，即屬可採。再者，原告主張被告乙○○係以個人名義與泰迪公司為交易，卻要洪泰昌開立發票向原告請款云云，然參諸證人洪泰昌於市調處證稱：我在機場與被告乙○○晤面進餐，魯先生席間即向我訂購十幾個展示櫃，我因先前曾至機場看過該公司南北商場之擺設，認為根本沒有位置足供放置十幾個展示櫃，故勸其少做一些，魯先生則表示要汰舊換新等語（見本院320 號卷第206 頁），尚難認被告乙○○訂購展示櫃係為其個人不法所有，而非為原告公司所訂製甚明，是原告主張被告乙○○詐取該公司1,992,480 元之款項，亦非可取。又衡諸上開第一紙原告開立之支票退票時，被告乙○○交付之另一紙支票亦為原告所簽發，並於該票撤銷付款委託時，要求洪泰昌向甲○○索取票款，毫無刻意隱瞞或避諱之情；而原告僅以被告乙○○告知洪泰昌不可繳還第一紙支票，否則不保證付款、及第二張支票因印鑑不符而退票等情，即率爾推論被告乙○○有前開故意侵權行為，其所提出之證據尚嫌薄弱。綜上分析，原告僅以日記帳之記載作為其交付1,992,480 元現金予被告乙○○之證明，而未能提出實際付款之證明，且上開2 紙支票亦難排除係原告為付款予泰迪公司而簽發，其後復均未獲付款，則原告實際上並未支付票款予泰迪公司，亦難認被告乙○○有何不法所得，是原告主張被告有指示泰迪公司虛開發票向原告請款1,992,480元等語，縱然屬實，然原告並未舉證證明其已支付上開款項，自難認有損害可言。

⑷另矧之被告丁○○於任職期間均係受被告乙○○之指示行事，並於上揭交易時表明其係代表慶祥行，且向洪泰昌介紹其老闆為乙○○，與原告之老闆為同一人等情，益徵被告丁○○應係受乙○○之指示與泰迪公司交易無誤，而苟非依被告乙○○之交代行事，被告丁○○如何得以向非其任職之原告公司請款，顯見被告丁○○應係聽從被告乙○○之指示而為上開侵權行為甚明。綜上所述，被告2 人實係代表慶祥行向泰迪公司訂貨，竟要求泰迪公司虛開不實之發票向原告公司請款，共計向原告公司詐得款項363,998 元（154,434+249,564-40,000＝363,998） ，原告請求被告等應負連帶負賠償責任，即有理由，逾此部分，則屬無據，應予駁回。

㈢被告乙○○與丁○○有無共同要求鈞來公司虛開發票，以詐取原告366,786 元？原告主張被告丁○○向鈞來公司負責人洪素嬌要求開立二倍以上交易金額之發票給原告公司，而與被告乙○○共同詐取差額366,786 元等情，固為被告所否認，並以前詞置辯。惟查：證人洪素嬌於87年11月4 日於市調處證稱：因許淑珠係大量採購，本公司已墊付相當成本，故我們依許小姐要求個別包裝送至慶祥公司（台北市來來飯店地下樓），點收時許小姐才要求本公司開具二倍以上交易金額之發票時，本公司雖予婉拒，但在其威脅退貨及同意給現金之條件下，本公司為避免造成損失，才勉強同意等語（參見本院320 號卷一第222-225 頁）；及於94年9 月19日本院刑事案件審理時證稱：與大榕公司交易的公司職員陳宗珍（已去逝）告訴我，大榕公司有浮開發票的情況，發票上所載金額比實際交易金額多；多開一倍的金額是應大榕公司要求等語（見同上卷第230-231 頁），核與鈞來公司現金帳影本記載「87年5 月21日、科目：銷貨收入、摘要大榕（448,021） 、實收金額178,000 元」、「87年5 月29日、科目：銷貨收入、摘要大榕（114,632） 、實收金額46,000元」，及鈞來公司開予大榕公司之87年5 月21日及87年5 月31日統一發票2 紙（金額為470,422 元、及120,364 元，共計590,786 元，見本院320 號卷一第239 頁），顯見該公司上開交易之實收金額僅有224,000 元（178,000+ 46,000 ＝224,000） ，與帳面上之銷貨收入確有不符。又被告雖否認上開現金帳之真正，然鈞來公司之日記帳係由檢調機關至鈞來公司搜索而取得，且經證人洪素嬌到庭證述屬實（參見本院320 號卷一第232 頁），堪認上開文書之真正。而鈞來公司實際出貨予大榕公司之貨款僅有224,000 元，然向原告請款之金額為590,786 元，且依大榕公司日記帳之記載「87年6 月17日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－應付票據、摘要：鈞來、傳票號數000000000 號），金額590,786 元（含稅）」，核與上開鈞來公司之請款金額亦屬相符，堪信該日記帳之記載為真實；佐以鈞來公司負責人洪素嬌亦表示被告丁○○已依實際交易金額以現金付款乙節，則苟非原告已依鈞來公司之發票金額付款，被告丁○○當無以自有資金為原告付款之可能。從而，原告主張被告2 人要求鈞來公司虛開不實發票向原告請款，而不法詐騙原告公司差額366,786 元（470,422+120,364-178,000-46,000＝366,786） ，核屬有據。

㈣又被告乙○○抗辯其因擔任原告之保證人，致其所有位於台北市中山區○○○路○段89巷5 之4 號之房地，拍賣所得價金為18,008,000元，而台北市士林區○○○路20號之房地則為23,680,000元，為原告清償共4168萬8 千元之債務，加計利息後得於51,034,100元為之範圍內抵銷云云，然按故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339 條定有明文，本件被告乙○○既基於詐欺之故意，不法取得上開金額之貨款，致負有侵權行為損害賠償債務，依前述條文之規定，被告自不得主張抵銷，故其此部分抗辯為無理由。

㈤綜上所述，被告乙○○、丁○○共詐取原告公司1,359,440元（計算式：628,656 元+363,998元+366,786元＝1,359,440 元），原告依侵權行為之法則，請求被告連帶賠償1,359,440 元，自屬有理由；逾此部分，則無所據，應予駁回。

陸、綜上所述，被告確有侵害原告之行為，從而原告依據侵權行為之法律關係，請求被告乙○○應賠償原告9,043,733 元，被告乙○○、丁○○應連帶賠償原告1,359,440 元，及均自95年9 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

捌、兩造分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，均核原告勝訴部分，尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。

玖、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀