臺灣臺北地方法院99年度勞再易字第1號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度勞再易字第1號

再審原告

乙○○

再審被告

香港商香港上海滙豐銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○(NICHO.

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，再審原告對於民國99年2 月26日本院98年度勞簡上字第77號民事確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件再審意旨略以：

㈠先位聲明部分：

1.原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由：原確定判決僅經一次言詞辯論程序即辯論終結，未使伊對關鍵爭點表示意見，有違民事訴訟法第199條；又原確定判決就再審被告解雇伊有無理由部分，係以社會慣例作為判決基礎，未適用勞動基準法相關規定，有消極不適用法規之情；又原確定判決未考量就業服務法第23條之立法意旨，即解雇之最後手段性，質言之，如再審被告不滿再審原告之工作表現，應以就業服務法第23條所定減縮工作時間、調整薪資、辦理教育訓練等方式處理，不應將伊解雇，是原確定判決有消極不適用法規情事；又勞資爭議處理法第7條規範有勞資爭議之調解或仲裁期間對勞工之保護，本件再審原告已於96年2月5日向臺北市勞工局申請勞資爭議調解，詎再審被告於翌日即預告於同年月17日解雇再審原告，原確定判決未考量勞資爭議處理法第7條規定，亦屬消極不適用法規。

2.原確定判決漏未斟酌足以影響裁判之重要證物，有民事訴訟法第436條之7規定之再審事由：

⑴再審原告試用期屆至後，再審被告應與再審原告溝通討論，使伊表達意見，待達成合意後，方於「考核表」內註記結論，惟本件再審被告未提出上開考核表使伊表示意見，卻逕以電子郵件通知伊將延長試用期，而原確定判決未考量此考核表，足以動搖判決基礎。

⑵再審被告雖稱再審原告能力不足而無法勝任工作，惟再審被告於96年2月1日以電子郵件通知再審原告製作表格供會議使用，如再審原告確無法勝任工作，再審被告應無要求伊提供勞務之理，故由上開電子郵件即可證再審原告係可勝任工作，原確定判決未考量上開電子郵件，足以影響判決。

⑶再審被告曾以臺北建北郵局第782、834號存證信函函知再審原告依勞動基準法規定終止兩造間僱傭契約，由上開存證信函可知再審被告係以「工作能力不能勝任」而非以「試用期表現不佳」為由將伊解雇，顯然主觀上認為再審原告係其正式員工，原確定判決未考量上開存證信函意旨，足以影響判決。

㈡備位聲明部分：再審被告於第一審未出庭，第一審法院僅採再審原告部份主張判決再審原告部分勝訴，縱第二審法院不同意第一審見解，亦應廢棄原判決，發回原法院，使第一審法院可重新考量第二審之法律見解與再審原告於第一審所提出之其他主張，原確定判決未予發回，損害再審原告訴訟權，爰以備位聲明請求廢棄原確定判決，將本案發回原法院。

㈣⒈先位聲明：原確定判決廢棄。再審被告之上訴駁回。

⒉備位聲明：原確定判決廢棄，發回原法院。

二、本件未經言詞辯論，再審被告方面無任何聲明或陳述可資記載。

三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規與現行法律相違背或與判例解釋有所抵觸，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年度台再字第170 號判例、63年臺上字第880 號判例、最高法院97年度臺聲字第1號裁判意旨參照）。經查：

㈠再審原告指摘原確定判決未使伊對關鍵爭點表示意見，有違民事訴訟法第199條云云，惟查，民事訴訟採當事人進行主義，當事人欲為何種聲明、陳述或舉證，均應自行決定並提出，不得由法院職權介入，至於民事訴訟法第199條關於闡明權之規定，係為確保當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，若當事人聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長固應令其敘明或補充之，惟若當事人已為適當完全之辯論，其聲明、陳述亦無不明瞭或不完足之情況，則法院自無積極指示當事人為何種聲明、陳述，或主動告知當事人應提出何種證據之義務，否則即僭越當事人進行主義中裁判者之分際，對訴訟之對造亦失其公平。再審原告所稱之關鍵爭點，無非指再審原告未何未對延長試用期表示反對、再審原告申請勞資爭議處理程序，以及未就再審原告否認表現不佳進行調查等節（再審起訴狀第2頁），然就上開爭點，再審被告於原確定案件第一審即已主張再審原告於收受延長試用期之電子郵件後，並未反對而繼續工作，顯示已同意延長試用期、再審被告係於96年1月25日即已發函預告將於96年2月16 日終止兩造勞動契約，並非於96年2月6日再審原告申請勞資調解以後始終止契約，再審被告並提出電子郵件數份以證明再審原告於試用期間工作表現欠佳之具體情事（第一審卷第45至63頁）。再審原告於第一審所提民事準備（一）狀亦已將上開事項列為爭點，並逐項提出答辯（第一審卷第68至78 頁）。且於再審原告提出民事準備（一）狀後，再經歷二次言詞辯論期日，第一審始辯論終結而為判決。再審被告提起上訴後，上訴狀中仍以再審原告確有默示同意延長試用期、再審原告於試用期間表現不佳、再審被告係於再審原告申請勞資爭議調解前即已表示終止勞動契約等節為上訴理由（第二審卷第20至25頁），再審原告亦收受該上訴狀，並提出民事答辯狀針對上開各點逐一答辯（第二審卷第36至40頁）。足見再審原告對於上開爭點早於本案第一審時即已知之甚詳，其欲為之主張、陳述及舉證，均已於歷次言詞辯論期日及書狀中充分提出，況再審被告於第二審程序中就上開爭點並未提出一審所無之新事證，則再審原告第二審準備程序或言詞辯論期日中，逕行引用歷次陳述及書狀，就上開爭點而言並無未為適當完全之辯論之情況，審判長自無再令原告另為其他聲明、陳述、舉證之必要，至於再審原告能否獲勝訴判決，則應視其主張於法是否有據而定，並非謂審判長應行使闡明權指導再審原告使其可獲勝訴判決。經核原確定判決論斷之基礎均為兩造於訴訟過程中業已詳為攻擊防禦之爭點，並無就兩造未為辯論之爭點為判斷之情況，雖判決之結果不利於原告，亦僅係原告所為之主張於法不能認為有理由而已，尚不得以其敗訴之結果逕指原確定判決有未依法闡明之情事。再審原告既已為適當完全之聲明、陳述及舉證，其僅以開庭時間之長短及認定結果與一審相異等節，指摘原確定判決審理程序違反民事訴訟法第199條云云，難認有據。

㈡又再審原告指摘原確定判決逕以社會慣例作為判決基礎，消極不適用勞動基準法第11、12、16、17條相關規定云云，經查，勞動基準法對於雇主得單方終止勞動契約之事由固設有規定，然該規定之適用係以兩造間確已有勞動契約之存在為前提，至於勞雇雙方若有試用期之約定，則試用期間內之終止事由為何，勞動基準法未設明文，亦無有拘束力之司法解釋或最高法院判例就此加以闡釋，僅能由承審法院本於其法之確信，就現行法律加以解釋，判斷其應否適用，若認為無從適用，則依習慣、法理為判決。依原確定判決認定之事實，再審原告仍處於試用期內，兩造尚無正式之僱傭關係，則此期間內雇主之終止事由，依前開說明，即屬法律未規定之事項，究竟應否限於勞動基準法第11、12條之事由，係承審法院認事用法之職權行使範圍，再審原告既未提出有何法律或有拘束力之解釋、判例認為試用期內雇主之終止事由亦應逕行試用勞動基準法第11、12、16、17條相關規定，則其指摘原確定判決就再審被告終止兩造間勞動契約是否合法一節未適用勞動基準法第11、12、16、17條相關規定，係消極不適用法規云云，即屬無據。

㈢又再審原告指摘原確定判決消極不適用就業服務法第23條及比例原則云云，惟就業服務法第23條旨在規範經濟不景氣時中央主管機關之應變措施，並非對雇主所為之規範，況再審被告係以再審原告於試用期間表現不佳為由解僱，要與經濟不景氣因素無涉，自無適用就業服務法第23條之必要，是以再審原告指摘原確定判決消極不適用就業服務法第23條之規定，亦不足採。又，原確定判決業已敘明試用期間之解雇事由應較勞動基準法第11、12條之規定為寬鬆，且再審被告業已證明再審原告於試用期間工作表現不佳，經通知改善仍無效果之具體情事，因而認定再審被告之解雇為合法，業已考量再審原告之工作表現與解僱手段間之比例性，至於審酌之結果仍認為解僱合法，則不能指為未適用比例原則。

㈣再審原告復指摘原確定判決消極不適用勞資爭議處理法第7條規範云云，惟原確定判決事實及理由欄第四段第㈥項業已敘明再審被告於98年1月25日即已通知再審原告終止兩造間之僱傭關係，早於96年2月5日再審原告向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解之時點，故本件再審被告並未違反勞資爭議處理法第7條之規定，顯見原確定判決確已斟酌勞資爭議處理法第7條之規定，僅依其所認定之事實認為並無適用餘地而已，是以再審原告上開主張顯無足取。

㈤綜上，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1 款所稱適用法規顯有錯誤之違法云云，要屬無據。

四、次按民事訴訟法第436條之7規定，對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，固得提起再審之訴，惟所謂「就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。經查：

㈠再審原告主張原確定判決漏未斟酌再審被告未以「考核表」與再審原告溝通討論，經雙方以意見欄表達意見後合意達成結論，足以動搖判決基礎云云，然查，再審原告所提考核表無非係一空白表格，列舉試用期員工各評估項目之評分等級供主管勾選，由主管記載整體評估結果係通過試用、延長試用或終止合約，並有記載直接主管整體意見、員工整體意見之欄位，以及員工、直接主管、會簽主管簽名之欄位（再審卷第11頁、第二審卷第73至74頁）。惟查，再審被告於第一審即已提出其就其就再審原告所製作之考核表英文版（第一審卷第61至63頁），其上詳載再審被告主管人員就再審原告試用期間各評估項目之評分等級，整體評估結果係自96年2月16日起終止僱傭，並記載直接主管整體意見以及員工（即再審原告）整體意見，雖未由相關人員簽名，然該英文版考核表係由再審原告以電子郵件附加檔案方式寄回予再審被告主管人員，有電子郵件可稽（第二審卷第60頁），顯見再審原告不僅知悉再審被告對其試用期之考核結果，且已就考核結果表示意見。依再審原告於第一審所提出之工作規則，亦僅規定試用期滿前由部門主管評估確定期能力足以勝任該工作，始得通過試用期，並無試用結果須經員工同意始得作為是否正式任用之依據之規定，是以無論再審原告是否同意考核表上之記載，再審被告均得依其考核結果自行決定是否通過試用，要無再審原告稱「再審被告應與再審原告以考核表溝通討論，雙方以意見欄表達意見後合意達成結論」之限制，惟若再審被告決定終止僱傭契約，再審原告有所爭執時，就其終止契約之合法性，自須由法院實體審酌有無得終止契約之正當事由。然無論如何，再審被告是否與再審原告就試用考核結果達成合意、有無簽名等節，對於再審被告終止兩造僱傭契約是否合法之認定均無任何影響，是以再審原告指摘原確定判決漏未審酌該考核表未經再審原告合意，係就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌云云，要無可採。

㈡又再審原告主張原確定判決漏未斟酌再審被告曾以電子郵件指示其製作表格，足證再審原告並無不能勝任工作之情事云云，惟再審原告所稱之電子郵件係96年2月1日所發，當時兩造間僱傭契約既尚未終止，再審被告仍須支付薪資，再審被告自得指示再審原告提供勞務，至於其工作結果如何，則由再審被告主管人員評估是否可接受，或令再審原告修正，或指派他人重做，甚至自行完成，惟無論如何尚無從僅以再審被告曾指派再審原告工作一節，逕行推認再審原告並無工作表現不佳之情況，是以縱斟酌再審原告所稱之電子郵件，亦無從影響原確定判決就再審原告工作表現不佳之認定，故再審原告主張原確定判決漏未斟酌上開電子郵件而足以影響判決，洵不足採。

㈢又再審原告主張再審被告於存證信函中表示以勞動基準法為由終止勞動契約，顯見其認為再審原告係正式員工，原確定判決漏未斟酌此存證信函足影響判決云云，惟該存證信函係96 年3月2日所發，斯時兩造間勞動契約早已終止，且信函內容係重申再審被告先前業已知會再審原告資遣事宜，再度附上先前之通知，並表示業已依勞動基準法終止雙方勞雇關係等語，足見該存證信函並非再審被告據以終止勞動契約之意思表示，僅係勞動契約終止後雙方之往來信函而已。原確定判決業已敘明再審被告於95年12月6日以電子郵件通知再審原告延長試用期，於96年1月8日寄送延長試用期間之表現評估結果，並於96年1月25日寄送英文版考核表，記載試用期間考核結果為自96年2月16日起終止聘雇（第一審卷第55至63頁），足見再審被告業已一再重申再審原告於第一次試用期滿後，仍處於延長適用之狀態，並非正式員工，仍須評估其延長試用期之工作表現始決定是否正式聘雇，最後亦係以延長試用期之考核結果不理想而終止聘雇，是以再審被告始終未將再審原告視為正式員工一節至為明確，要無從僅執兩造勞動契約終止後，再審被告曾提及「依勞動基準法終止雙方勞雇關係」一語，即無視於雙方於第一次試用期滿後之所有行為，逕自推論再審被告業已認為再審原告係正式員工。是以原確定判決縱斟酌上開存證信函中「依勞動基準法終止雙方勞雇關係」一語，亦無從影響再審原告尚未成為正式員工之認定。是以再審原告以原確定判決漏未斟酌該存證信函足以影響其判決云云，尚不足採。

㈣綜上，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第436條之7所稱就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌之違法云云，亦屬無據。

五、至於再審原告另以備位聲明主張原確定判決縱不同意一審之見解，亦應將原判決廢棄發回，使第一審可重新考量，原確定判決竟不予發回，損害再審原告之權益云云，惟按簡易程序第二審得廢棄原判決發回第一審法院者，僅以第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且有維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第436條之1準用第451條定有明文，斷非如再審原告所稱，若第二審不同意原審見解即應發回。第一審訴訟程序既已歷經數次言詞辯論期日，對兩造所提書狀、陳述、證據為實體調查，並作成實體判決，其訴訟程序並無重大瑕疵，再審原告於第一審之審級利益已獲充分保障，第二審法院自無從廢棄原判決發回第一審，再審原告指摘原確定判決未將本件發回原法院，損害其權益云云，於法無據，併此敘明。

六、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款、第436條之7規定之再審事由存在，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰依同法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。