臺灣臺北地方法院99年度簡上字第24號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度簡上字第24號

上訴人

甲○○○即金興成.

訴訟代理人

高進發律師

被上訴人

丙○○即德豐五金.

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年11月26日本院臺北簡易庭97年度北簡字第39631 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：其於民國86年間參與上訴人所召集之合會，會期自86年6月5日至89年1月5日止，連同會首共32人，每一會份會款為新臺幣（下同）30,000元（下稱系爭合會），共參加2 會份。系爭合會雖由上訴人擔任會首，然其配偶呂輝育與上訴人共同經營金興成特產行，且均由呂輝育負責收取每期會款、主持開標事宜，自應與上訴人同負責任。嗣被上訴人已繳納28期會款，總計1,680,000 元，然系爭合會因故未能繼續，上訴人本應返還被上訴人所繳納之會款，因系爭合會尚餘4 個會份未得標，每會份應得840,000元（30,0002844＝840,000），上訴人事後雖於88年10月9日、88年11月9日、88年12月9日各給付面額400,000元之支票1紙總計1,200,000元，又於89年1月9日匯款300,000元，對未得標之每會份清償375,000元【（400,0003＋300,000）4＝375,000 】，惟仍不足465,000元（840,000－375,000＝465,000）。被上訴人參與2 會份，自得依合會契約之法律關係，請求上訴人與呂輝育連帶給付930,000元（465,0002＝930,000）。至於上訴人雖抗辯呂輝育非系爭合會之會首，無須負責，且辯稱被上訴人僅繳納24期會款，其並已清償所有債務云云。惟呂輝育負責合會之開標、合會金之收取等事項，自應連帶負責，且被上訴人確已繳納28期會款，否則何以僅剩餘4 個會份未得標，另被上訴人未曾收受任何款項，且其曾參加上訴人其他合會，上訴人與其亦有其他金錢借貸關係，縱有收受款項，亦無法證明係為清償系爭合會之合會金給付義務。上訴人所提抗辯，均無可採，應駁回其上訴。

二、上訴人抗辯：

㈠上訴人召集系爭合會時誤認鄭重慶為德豐五金行負責人，乃將德豐五金行填載於會單內，惟實際上係鄭重慶本人參與系爭合會，歷次繳納會款亦係由鄭重慶為之，而上訴人亦將應支付之會款交付鄭重慶，足見被上訴人並未參與系爭合會。此外本院97年度促字第25160 號支付命令記載債權人為鄭重慶，該案經上訴人提出異議後，原審裁定命鄭重慶補繳裁判費，而鄭重慶亦依裁定意旨提出聲請補正狀並補繳裁判費，據此更得以證明系爭合會確係鄭重慶參加，而非由被上訴人參加。

㈡鄭重慶固然參與系爭合會，然其僅繳納24期會款，總計1,440,000 元，被上訴人主張其已給付28期會款，雖提出手寫之單據為證，然上訴人否認其真正，自應由被上訴人舉證。嗣後上訴人業已清償750,000 元，此為兩造不爭執，則上訴人應僅餘690,000元尚未給付。經上訴人於88年11月9日、88年12月9日、89年1月9日，簽發臺灣省合作金庫澎湖支庫00907-2號帳戶、票號SC0000000、SC 0000000、SC0000000、面額均為30,000元之支票各1紙，總計90,000元；再於88年10月7日匯款30,000至鄭重慶於合作金庫澎湖支庫 0000000000000號帳戶；並於88年10月30日將100,000 存入鄭重慶於合作金庫澎湖支庫之0000000000000號支票帳戶內；又於88年12月6日以無摺存款方式將100,000 元存入鄭重慶上開活儲帳戶；另於89年1 月10日利用上訴人之子呂志鴻於合作金庫澎湖支庫0000000000000號帳戶，無摺轉存100,000元至鄭重慶上開帳戶，以上總計業已還款420,000 元。此外上訴人有以訴外人即其子呂志勇、呂志正名義參與證人乙○○所召集之合會共計2會，上訴人於88年11月7 日得標本可收取會款249,400元，惟曾交代證人乙○○將其中會款72,800元轉交訴外人董美菊、其中100,000 元轉交鄭重慶，僅將餘款76,600元交付上訴人即可。證人乙○○雖證稱不復記憶，然有會單及得標明細在卷可證，應可認定上訴人已透過此方式給付 100,000元予鄭重慶。綜上，上訴人業已給付鄭重慶520,000 元，縱有欠款，亦僅170,000元（690,000－520,000＝170,000），原審竟判命上訴人給付被上訴人930,000元，實有違誤。

㈢又查系爭互助會在第28會上訴人發生周轉困難，遂與第29至32會之會員約定，以所收28會得標之會款按照每月1 期之方式自88年10月9 日至89年1月9日分給未得標會員，應係民法第126 條所規定「其他一年或不及一年之定期給付債權」，適用5年之短期消滅時效，被上訴人遲至97年7月10日始請求上訴人給付，顯已罹於消滅時效。況且依合會之性質，會員投標時所出具之標價，即為會員願意給付之利息，被上訴人自86年7月5日至88年5月5日繳納會款期間，共獲得利息407,600元，依上開規定亦應適用5年消滅時效，則就此部分亦已罹於時效，上訴人自得拒絕給付。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人930,000 元及按法定利率計算之遲延利息，並依職權宣告假執行及供擔保免為假執行，另駁回被上訴人請求呂輝育給付之部分。被上訴人就原審為其敗訴部分，並未上訴，已告確定，然上訴人則就前開不利部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄、㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人答辯聲明則為：駁回上訴。

四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。而此項規定，依同法第436條之1第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。又按獨資經營之商號，與民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體並非相當，自難認為有當事人能力。又按上訴人等四商號係某甲等四人各別獨資經營，雖無從認為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體，而被上訴人提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代理人，茲祇改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題。最高法院42年臺抗字第12號判例、43年臺上字第601 號判例分別可資參照。從而，獨資經營之商號因不具備當事人能力，則於訴訟中應即以出資經營之主人為當事人，如自然人起訴時自任為商號主人，則原告於起訴時即已恆定為該自然人，而非該商號，自不得以更正當事人之方式將第三人改列為商號主人並以其為原告。

五、經查本件係由鄭重慶於97年8 月14日向本院聲請對上訴人及呂輝育發支付命令，其於支付命令聲請狀中記載債權人為「鄭重慶（即德豐五金行）」，並以鄭重慶之名義於支付命令聲請狀末用印，嗣本院即於97年9 月23日核發97年度促字第25160 號支付命令，以「鄭重慶即德豐五金行」為債權人，命上訴人及呂輝育連帶給付930,000 元及遲延利息，此經調取上開支付命令卷宗核閱屬實。而上訴人及呂輝育收受支付命令後提出異議，依法應以鄭重慶即德豐五金行支付命令之聲請視為起訴。準此，原審提起訴訟之人應為鄭重慶即德豐五金行，且因德豐五金行為獨資商號，此有營利事業資料查詢單附卷可稽（見原審卷第14頁），並無當事人能力，揆諸上開說明，即應由自任商號主人之鄭重慶為原告。惟查，原審於97年12月18日裁定命鄭重慶補正德豐五金行之負責人後，丙○○雖陳報其始為德豐五金行負責人，先前記載鄭重慶為誤植云云，然德豐五金行並無當事人能力，則由鄭重慶擔任負責人之德豐五金行，與丙○○擔任負責人之德豐五金行，其於法律上之人格並不相同，是鄭重慶既已提起訴訟並於起訴時即已恆定為原告，自不允許事後以更正當事人之方式將原告由鄭重慶改列為丙○○。詎原審未查竟於98年1 月16日於審理單上批示「原告更正為：丙○○即德豐五金行」，自行將丙○○改列當事人，就鄭重慶所提訴訟未加處理，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，而此程序上瑕疵亦無從經由當事人同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判加以補正，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院，即本院臺北簡易庭更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄改判，自屬有理由。爰由本院將原判決廢棄，發回原審法院，即本院臺北簡易庭重行審理，以符法制。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第451條第1項，判決如主文。