臺北簡易庭上列當事人間99年度北勞簡字第39號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

原告

乙○○

訴訟代理人

陳雲惠律師

被告

中國人壽保險股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間99年度北勞簡字第39號給付薪資事件，於中華民國99年5月4日言詞辯論終結，同年5月13日下午4時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第4法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　楊雅瑄朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：主 文：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理由要領：

一、原告訴之聲明：被告應自民國九十八年十一月一日起至原告復職日止，於翌日十五日前給付原告新臺幣（下同）五萬一千八百六十九元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。

二、原告主張之事實及理由：

（一）查原告於八十二年間起擔任被告公司業務員，嗣表現良好，九十八年七月間升任經理乙職，兩造簽有業務主管契約書、業務員承攬契約書。詎被告公司於九十八年十一月十三日以「本人兼任正合吉國際股份有限公司（下簡稱正合吉公司）桃園展鵬展業處之要職，進行訪問買賣之業務，並為上開公司現職人員進行徵員，除嚴重損及本公司權益外，亦明顯違反本公司訂定之『業務員服務品質規範辦法』第十二條第二六款及『保險業務員管理規則』第十九條第一項第十八款之規定」為由，終止與原告間之勞動及承攬契約，因原告絕無被告公司所控訴之情形，自難甘服，除向被告公司陳情外，復於九十八年十二月二日向桃園縣政府申請調解，原告要求回復原職遭被告公司拒絕，兩造調解不成立，此有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可證，另原告於九十九年一月八日以桃園府前（二一支）郵局第二三號存證信函主張被告違法終止勞動契約，兩造勞動契約仍有效存在，並通知被告公司原告繼續上班之意願。

（二）請求權基礎：兩造間勞動契約、業務員承攬契約書第四條規定、業務主管契約書第二條規定。原告並無被告公司所指嚴重損及公司權益或違反規定之情事，被告公司違法終止兩造間之勞動契約、承攬契約及業務主管契約自屬無效，兩造間之契約仍然有效存在，被告公司拒絕受領原告提供之服務，仍無礙於原告提出給付之效力，故原告自能依約請求被告公司按月給付薪資。

（三）原告每月之薪資報酬之計算：原告之薪資向來於翌日十五日前發放，而被告公司僅給付原告薪資至九十八年十月三十一日止，自九十八年十一月一日迄今之薪資，均未給付，為此，請求被告按月給付薪資及遲延利息。原告每月所得工資不固定，端視當月招攬業績、客戶續繳保費及增援下屬業務組業績多寡而定，應可依勞動基準法第二條第四款規定之平均工資計算每月工資，即以計算事由發生之當日前六個月內得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，實際金額尚待被告提出原告前六個月內所得工資，先暫以被告匯入原告帳戶之薪資為計算基準，每月平均薪資為五萬一千八百六十九元。

三、被告則以下列理由資為置辯，並聲明原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：

（一）原告於九十六年七月一日與被告簽訂業務員承攬契約書，且於九十八年七月二十二日與被告簽訂業務主管契約書，故原告與被告之間存在承攬及勞動二種契約關係，而此二契約實為兩造所應共同遵守並且作為履行雙方權利義務之依據，合先說明。依承攬契約第五條約定「乙方於執行承攬工作時，應遵守所有相關法令之規定及甲方所訂業務員承攬辦法即其他相關內部規章、辦法、公文通知之內容，不得有損害甲方或客戶之行為。甲、乙雙方同意前述甲方內部規章、辦法、公文通知等，均為本契約之一部分，乙方已瞭解知悉其內容，並同意遵守」；又依勞動契約第二條第一項約定「乙方…管理等事項，均依政府相關法令及甲方所訂業務制度及相關辦法、規章、公文通知之內容辦理」及同條第二項規定「甲、乙雙方同意，前述業務制度及相關辦法、規章、公文通知等，均為本契約之一部分，乙方已瞭解知悉其內容，並同意確實遵守」，由上可知，業務員除應遵守政府制定之相關法令外，亦須遵守公司所訂定之上開業務制度規範，此為業務員基於契約關係而對公司負有之忠誠義務，倘業務員未遵守該條款約定時，亦即是對於公司忠誠義務之違反，而其違反之法律效果依據承攬契約第八條約定將發生承攬契約立即終止效力，又依勞動契約第四條約定，將使公司得不經預告終止勞動契約。因此，原告依承攬契約第五條及勞動契約第二條約定對被告負有忠誠義務，且原告善盡忠誠義務之具體規範即是被告制定之「中國人壽通訊處職場十守則」、「業務員服務品質規範辦法」，以及所有從事保險業之業務員均須遵守之金融監督管理委員會依據保險法第一百七十七條之規定授權訂定之「業務員管理規則」等業務相關制度。換言之，原告違反該等規範時，即屬於原告未善盡忠誠義務，此時被告得依該承攬契約第八條及勞動契約第四條之約定終止雙方之契約關係，自不待言。

（二）經查，正合吉公司為一傳銷事業銷售生前契約之公司，此有正合吉公司專屬網站可參；復查，原告除擔任正合吉公司之專任講師外（此有正合吉第一屆專任講師合格名單可證），更於正合吉公司所屬展鵬展業處擔任單位主管並承辦業務，此亦有正合吉業務展雲幸福契約OPP簽名表及業務聯絡單可資參照。顯見，原告於任職被告公司期間亦有同時為正合吉公司從事傳銷銷售其公司生前契約商品之事實。因此，原告違反承攬契約及勞動契約約定，對被告未盡忠誠義務，被告自得依約終止契約。

（三）依職場守則第五條約定「嚴禁在職場內進行任何傳銷及為其他異業增員之行為」由該守則之內容觀之，除要求業務員應確實遵守外，其中第五條更以「嚴禁」之方式禁止業務員為傳銷行為，實乃因傳銷行為本非於被告所授予業務員執行業務範圍，倘業務員於職場有傳銷其他商品之行為，除可能使其他業務員誤認於工作時亦可兼任其他事業致產生不良效尤作用，而嚴重侵蝕被告正常業務之執行外，業務員亦有可能利用職務之便使用被告資源及被告保戶資料進行傳銷，對於被告企業及保險服務形象亦造成極大之傷害，甚至有侵害被告公司及被告保戶利益之虞。今原告於任職被告公司期間為正合吉公司傳銷銷售生前契約，漠視職場守則，且其行為已影響職場之氣氛、損及被告保險形象，甚至有侵害被告與被告保戶利益之虞。原告行為實已違反該守則第五條之約定。

（四）再者，被告之業務員服務品質規範辦法第十二條規定第二十六款之約定觀之，倘業務員有損保險形象或公司權益經查證屬實者，則被告得按服務品質瑕疵情節輕重予以解聘（或終止契約）。經查，正合吉公司於傳銷銷售生前契約期間，曾多次違反公平交易法之規範而遭公平交易委員會之裁罰，且正合吉公司亦曾因銷售生前契約而與旗下加入之會員發生爭執，經由該等會員組成自救會訴諸司法程序，法院判決正合吉公司敗訴，此有臺灣高等法院九十八年度上字第九四號可資參照，並由該判決中得知參與訴訟之會員人數竟高達八十人以上，正合吉公司之負面新聞甚多與被告保險形象不符，然原告竟於任職被告公司期間，一方面為被告招攬保險商品與招募、管理及輔導被告業務員，另一方面竟也同時為正合吉公司傳銷生前契約，殊難想像原告可將此二者之界線劃分清楚，以致於招攬保險商品時混淆本公司與正合吉公司之商品，甚至不知情之客戶有可能誤以為本公司除招攬保險商品外，亦同時傳銷正合吉公司之生前契約。因此原告為正合吉傳銷生前契約之行為已對被告保險形象有所重大損及，甚至有侵害被告及保戶權益之虞。基此，該傳銷行為符合業務員服務品質規範辦法第十二條規定第二十六款之有損保險形象或公司權益經查證屬實之態樣。並且同時符合保險業務員管理規則第十九條第一項第十八條之「有損保險形象」之情況。

（五）綜上，原告未遵守職場守則第五條、違反業務員服務品質規範辦法第十二條第二十六款以及保險業務員管理規範第十九條第一項第十八款之規定，即原告違反承攬契約第五條及勞動契約第二條應遵守之業務相關制度約定，被告自得依承攬契約第八條第一項第二款及勞動契約第四條第一項第一款終止契約，並且，原告之行為亦構成勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約之事由，因此被告終止契約亦於法有據。終止契約後被告對於原告且無任何給付薪資之義務。

（六）縱本院認為被告終止契約無理由（被告否認），然原告所請求應給付薪資之金額亦屬有誤。蓋依勞基法第二條第二款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資…其他任何名義之經常性給與均屬之」。又依行政院勞工委員會勞保2字第0950114071號函說明：「…倘係雇主所為非經常性之給與…，則不計入月薪資總額…」可知，倘非屬經常性之報酬者，則不屬於勞基法第二條第二款之工資範圍，該報酬亦不能算入月薪資總額，遑論將該報酬作為勞基法第二條第四款有關平均工資之計算基礎。今原告之承攬契約所得之報酬，依該契約第四條約定觀之，除視其當月招攬之保件計算外，倘其所招攬之保險發生契約解除、終止、撤銷等等情況，被告不再繼付承攬報酬。換言之，原告之承攬報酬可能會因為原告當月無招攬任何保件而為零，亦可能因為原告所招攬之保險發生解除、終止或撤銷而當月無任何報酬可領，因此承攬報酬需視招攬保險之狀況而定，並非定期經常性，故承攬報酬之本質實屬於非經常性之給與，不得作為勞基法第二條第四款平均工資之計算基礎。本件原告未將承攬與勞動契約兩者之報酬分開計算，因此其計算給付薪資之基礎顯有錯誤。

（七）綜上所述，被告終止兩造所簽訂之勞動契約及承攬契約均符合契約及法律之規定，且於終止契約後對原告已無任何給付薪資或是承攬報酬之義務。因此原告之訴實無理由。

四、法院之判斷：

（一）經查，原告於八十二年間起擔任被告公司業務員，並於九十八年七月間升任經理乙職，被告公司於九十八年十一月十三日以原告「兼任正合吉國際股份有限公司桃園展鵬展業處之要職，進行訪問買賣之業務，並為上開公司現職人員進行徵員，除嚴重損及本公司權益外，亦明顯違反本公司訂定之『業務員服務品質規範辦法』第十二條第二六款及『保險業務員管理規則』第十九條第一項第十八款之規定」為由，終止與原告間之勞動及承攬契約等情，為兩造所不爭執之事實。

（二）基於私法自治與契約自由原則，債務人之給付內容同時包含數種不同性質給付之混合契約，不僅非法之所禁，亦屬交易上常見，諸如買賣與承攬混合之連工帶料訂作，即為適例。以勞務供給契約而言，其究屬勞動契約、承攬契約、委任契約或其他契約，應依契約之內容決之，縱所供給之勞務包含二種以上不同契約性質之給付，諸如公司職員另以按件計酬方式承接專案或招攬業務，事所多有，亦為當事人可自由約定之範疇，契約當事人間之權利義務關係即應分別適用各該契約類型之法律規定。再雇主應依勞動基準法第十七條給付預告工資、資遣費者，係以該契約係屬勞動契約為前提；若勞務提供者係基於委任、承攬等其他契約關係供給勞務，則不在勞動基準法之適用範圍內。

（三）復查原告與被告公司間係訂立「業務員承攬契約書」以及「業務主管契約書」。就承攬工作部分，係約定招攬保險，招攬被告公司指定之各種人身保險商品，以及代被告收取相當於首期保險費之費用、對擬與被告訂立保險契約之客戶提出售後服務，若完成工作，則被告公司依其相關制度給付承攬報酬及服務津貼，此有承攬契約書在卷可稽。依此約定內容，就招攬保險之工作，被告公司僅於工作完成後，就其成果依約定之方式給付報酬，至於原告欲何時、以何種方式、向何人招攬保險，均委諸原告自由決定，被告公司未加以規定或指示，核其性質，應屬約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之承攬契約，而與受僱人僅須依約定期間工作，僱用人即應依約定報酬數額給付，然僱用人對於受僱人服勞務之內容、方式均可隨時指示之僱傭契約迥然有別，是以就招攬保險之工作，原告與被告公司間業務員承攬契約書應定性為承攬契約關係，依民法第五百十一條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」之規定，被告得隨時不附理由對原告終止承攬契約，是被告對原告終止承攬契約則發生終止之效力。但就業務主管工作部分，系爭業務主管契約書約定原告為被告從事保險業務員招募、管理及輔導等相關事宜，擔任業務主任之職務，原告之工作所得、給假、退休、福利、出勤、請假、考核、晉升、異動、管理等事項，均依政府相關法令及被告所訂業務制度及相關辦法、規章、公文通知之內容辦理，該等業務主管工作之法律關係為勞動契約，應適用勞動基準法。即被告對原告以違反工作規則之事由終止業務主管契約，應符合勞動基準法第十二條第一項第四款規定方得發生終止之效力。

（四）原告是否有違反工作規則情節重大之情事？按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十二條第一項第四款、第二項定有明文。又勞動基準法第十二條之規定具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第十二條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判認之。次按，勞動基準法第十二條第一項第四款規定之立法目的係以勞工之不當行為致雇主身體、人格、財產與事業單位團體秩序維護之利益受有損害，為保障雇主之利益，而賦予雇主不經預告終止契約之權利，故所稱情節重大，係以勞工違反勞動契約或工作規則之行為致雇主受有損害，基於誠信原則，依具體情事判斷，如繼續勞動契約關係，將妨害雇主利益，難以期待達到勞動契約目的。是故適用此項規定，應衡量雇主損失利益與勞工違規行為間有無合於重大失衡之比例，非因勞工具有違失情事，即認屬情節重大。末按，僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解雇應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞動基準法第十二條各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。

（五）查被告方面於九十八年十一月十三日以原告兼任正合吉國際股份有限公司桃園展鵬展業處之要職，進行訪問買賣之業務，並為上開公司現職人員進行徵員，除嚴重損及被告公司權益外，亦明顯違反被告公司訂定之「業務員服務品質規範辦法」第十二條第二十六款及「保險業務員管理規則」第十九條第一項第十八款「業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：十八、其他有損保險形象」之規定為由，依勞動基準法第十二條第一項第四款規定、兩造簽訂之「業務主管契約書」第四條第一項第一款、第二款及「業務員承攬契約書」第八條第一項第二款、第四款對原告終止契約，有原證二被告函文附卷可證。又被告訂立之「業務員服務品質規範辦法」內容，為原告在被告公司工作期間之業務員工作規則，有該規範辦法附卷可證。按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部，最高法院八十八年度台上字第一六九六號判決參照，即應認上開「業務員服務品質規範辦法」有拘束原告之效力。

（六）復查被告公司之「業務員服務品質規範辦法」第十二條第二十六款規定「業務員應本諸職業道德、尊重職場倫理，並以負責任之態度恪遵公司與主管機關頒布之『保險業務員管理規則』所賦予之各項義務。如有下列情事，公司得按服務品質瑕疵情節輕重，予以申誡、違規記點、解聘（或終止契約），停止招攬或撤銷登錄：第二十六款其他有損保險形象或公司權益經查證屬實者（依情節輕重辦理懲處）」，有業務員服務品質規範辦法在卷可稽。本件被告公司主張正合吉公司為傳銷事業銷售生前契約，原告除擔任訴外人正合吉公司之專任講師外，更於正合吉公司所屬展鵬展業處擔任單位主管並承辦業務，此有原告提出之正合吉第一屆專任講師合格名單、正合吉業務展雲幸福契約OPP簽名表及業務聯絡單可按。按所謂生前契約就是指在生前先針對「身後事」內容預作規劃，並訂立將來依規劃執行的契約。專業喪葬服務公司必須有一套（或多套）制式化的服務流程及內容，讓消費者在生前依照個人的需要選定將來的服務內容並預約付費，將來的後事即由承辦公司依照契約內容履行，簡而言之，即為套裝殯葬禮儀服務的預售。而原告在被告公司除負責承攬被告所指定各種人身保險商品之招攬、保戶售後服務及其他相關工作外，還有保險業務員招募、管理及輔導等相關事宜。惟人壽保險契約之成立目的主要在保障契約規定年限內仍生存時或契約規定年限內死亡得請求給付保險金之權利，生前契約則根本為預購型之殯葬禮儀服務，生存時並無任何權利，僅係於死亡後提供治喪殯葬之服務，二者契約目的及功能完全相牴觸。此外，原告亦自認「因夫婿兼職推廣生前契約，原告利用自己之時間，曾協助夫婿參與活動、業務聯絡」等語，顯見原告於任職被告公司期間，一方面受僱於被告招攬保險商品與招募、管理及輔導被告業務員，另一方面也同時為正合吉公司傳銷生前契約，不管是否係於被告公司下班後時間參與業務，原告兼營二者相牴觸之業務，確實有損保險業務推展形象，原告所稱可將此二者界線劃分清楚之情，即難採信。最後，正合吉公司係透過從事多層次傳銷行為推展業務，於九十二年間未於開始實施三十日前向行政院公平交易委員會報備，且於參加人加入其傳銷組織或計畫時，未告知有關多層次傳銷管理辦法第十一條第一項各款之事項，違反依公平交易法第二十三條之四所訂定之多層次傳銷管理辦法第五條第一項及第十一條第一項規定，經行政院公平交易委員會處四十萬元罰鍰；及於九十三年間因於參加人終止契約退貨價額中扣除「手續費」及「刷卡手續費」，違反公平交易法第二十三條之三第二項準用同法第二十三條之二第二項規定，經行政院公平交易委員會處四十萬元罰鍰；更於九十六年間，再因參加人終止契約辦理退出退貨時，不當扣除非法定項目之「保險費」，違反公平交易法第二十三條之三第二項準用同法第二十三條之二第二項規定，加上正合吉公司從事多層次傳銷，於參加人加入時強制收取高額營業輔導費用，違反依據公平交易法第二十三條之四所訂定之多層次傳銷管理辦法第十七條第一項第八款規定，經行政院公平交易委員會處二十萬元罰鍰等情，有行政院公平交易委員會處分書在卷可憑，充分說明原告所兼職之正合吉公司，在生前契約業務傳銷上數次違法收取不當費用，因此該原告兼職之傳銷行為確係符合保險業務員管理規則第十九條第一項第十八款「其他有損保險形象」，而構成原告訂立之業務員服務品質規範辦法第十二條規定第二十六款之有損保險形象或公司權益經查證屬實之態樣。

（七）本件為被告為以經營人壽保險為主要業務之公司，而人壽保險業務之推展，端賴從業人員之推介，故忠誠的為公司服務，實為從業人員最重要之義務。原告為多層次傳銷生前契約之正合吉公司擔任講師及兼營傳銷業務，實與保險契約目的及功能完全相牴觸，違反員工之忠誠義務，又原告所兼職之正合吉公司在生前契約業務傳銷上數次違法收取不當費用，挑戰被告公司之組織管理政策，破壞勞雇雙方之信賴關係，原告之行為，已導致雙方勞動關係之進行受到干擾，而達無法期待被告公司繼續維持勞動關係，或於解僱後給付原告資遣費之情況，其違反工作規則之情節，即難謂為不重大，經被告公司以原告違反工作規則情節重大，依勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約，即屬有據。

（八）綜上所述，兩造之僱傭關係已因原告違反工作規則情節重大，經被告合法終止而不存在，則原告請求被告給付自九十八年十一月一日起至原告復職日止，於翌日十五日前給付原告五萬一千八百六十九元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回。

五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。