臺灣臺北地方法院99年度勞簡上字第53號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　99年度勞簡上字第53號

上訴人

徐嘉敏

訴訟代理人

陳世英律師

複代理人

林矜婷律師

被上訴人

中國人壽保險股份有限公司

法定代理人

王銘陽

訴訟代理人

張瑾雯

上列上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十九年五月十三日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭99年度北勞簡字第39號第一審判決提起上訴，本院於一百年一月五日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）92年間起擔任被上訴人公司業務員，嗣於98年7月間升任經理乙職，兩造簽有業務主管契約書、業務員承攬契約書。詎被上訴人公司於98年11月13日以「本人兼任正合吉國際股份有限公司（下簡稱正合吉公司）桃園展鵬展業處之要職，進行訪問買賣之業務，並為上開公司現職人員進行徵員，除嚴重損及本公司權益外，亦明顯違反本公司訂定之『業務員服務品質規範辦法』第十二條第二六款及『保險業務員管理規則』第十九條第一項第十八款之規定」為由，終止與上訴人間之勞動及承攬契約，上訴人因無上述情事，自難甘服，除向被上訴人公司陳情外，復於98年12月2日向桃園縣政府申請調解，上訴人要求回復原職遭拒，乃於99年1月8日以桃園府前（二一支）郵局第二三號存證信函主張被上訴人違法終止勞動契約，兩造勞動契約仍有效存在，通知被上訴人公司上訴人繼續上班之意願，因上訴人之薪資均於翌月15日前由被上訴人發放，而被上訴人公司僅給付上訴人薪資至98年10月31日止，自98年11月1 日迄今之薪資均未給付，為此，依兩造間勞動契約、業務員承攬契約書第四條規定、業務主管契約書第二條規定提起本訴，請求被上訴人公司按月給付薪資及遲延利息。又上訴人每月所得工資不固定，端視當月招攬業績、客戶續繳保費及增援下屬業務組業績多寡而定，應可依勞動基準法第二條第四款規定之平均工資計算每月工資，即以計算事由發生之當日前六個月內得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，實際金額尚待被上訴人提出上訴人前六個月內所得工資，先暫以被上訴人匯入上訴人帳戶之薪資為計算基準，每月平均薪資為新臺幣（下同）五萬一千八百六十九元。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，併上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人被上訴人應自民國98年11月1日起至上訴人復職日止，於翌月15日前給付上訴人新臺幣（下同）五萬一千八百六十九元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被上訴人則辯以：依兩造間所簽訂承攬契約第五條約定「乙方於執行承攬工作時，應遵守所有相關法令之規定及甲方所訂業務員承攬辦法即其他相關內部規章、辦法、公文通知之內容，不得有損害甲方或客戶之行為。甲、乙雙方同意前述甲方內部規章、辦法、公文通知等，均為本契約之一部分，乙方已瞭解知悉其內容，並同意遵守」及兩造間所簽勞動契約第二條第一項約定「乙方…管理等事項，均依政府相關法令及甲方所訂業務制度及相關辦法、規章、公文通知之內容辦理」及同條第二項約定「甲、乙雙方同意，前述業務制度及相關辦法、規章、公文通知等，均為本契約之一部分，乙方已瞭解知悉其內容，並同意確實遵守」等語，可見業務員除應遵守政府制定之相關法令外，亦須遵守公司所訂定之上開業務制度規範，此為業務員基於契約關係而對公司所負之忠誠義務，倘業務員未遵守前揭約定，即屬對公司忠誠義務之違反，依承攬契約第八條約定即生承攬契約立即終止之效力，而依勞動契約第四條約定，被上訴人公司得不經預告終止勞動契約。上訴人依承攬契約第五條及勞動契約第二條約定對被上訴人負有忠誠義務，而上訴人應盡忠誠義務之具體規範即被上訴人制定之「中國人壽通訊處職場十守則」、「業務員服務品質規範辦法」，及所有從事保險業之業務員均須遵守之金融監督管理委員會依據保險法第一百七十七條規定授權訂定之「業務員管理規則」等業務相關制度。上訴人違反該等規範時，即屬未善盡忠誠義務，被上訴人即得依該承攬契約第八條及勞動契約第四條之約定終止雙方之契約關係。又，依職場守則第五條約定「嚴禁在職場內進行任何傳銷及為其他異業增員之行為」，由該守則之內容觀之，除要求業務員應確實遵守外，第五條更以「嚴禁」之方式禁止業務員為傳銷行為，實乃因傳銷行為本非於被上訴人所授予業務員執行業務範圍，倘業務員於職場有傳銷其他商品之行為，除可能使其他業務員誤認於工作時亦可兼任其他事業致產生不良效尤作用，而嚴重侵蝕被上訴人正常業務之執行外，業務員亦有可能利用職務之便使用被上訴人資源及被上訴人保戶資料進行傳銷，對於被上訴人企業及保險服務形象亦造成極大之傷害，甚至有侵害被上訴人公司及保戶利益之虞。詎上訴人竟擔任訴外人即傳銷事業銷售生前契約之正合吉公司之專任講師，並於正合吉公司所屬展鵬展業處擔任單位主管承辦業務，顯見上訴人於任職被上訴人公司期間亦有同時為正合吉公司從事傳銷銷售其公司生前契約商品之事實。再，由被上訴人之業務員服務品質規範辦法第十二條規定第二十六款之約定觀之，倘業務員有損保險形象或公司權益經查證屬實者，則被上訴人得按服務品質瑕疵情節輕重予以解聘（或終止契約）。正合吉公司於傳銷銷售生前契約期間，曾多次違反公平交易法之規範而遭公平交易委員會之裁罰，且正合吉公司亦曾因銷售生前契約而與旗下加入之會員發生爭執，經由該等會員組成自救會訴諸司法程序，法院判決正合吉公司敗訴，此有臺灣高等法院九十八年度上字第九四號可資參照，並由該判決中得知參與訴訟之會員人數竟高達八十人以上，正合吉公司之負面新聞甚多與被上訴人保險形象不符，然上訴人竟於任職被上訴人公司期間，一方面為被上訴人招攬保險商品與招募、管理及輔導被告業務員，另一方面同時為正合吉公司傳銷生前契約，殊難想像上訴人可將此二者之界線劃分清楚，以致於招攬保險商品時混淆被上訴人公司與正合吉公司之商品，甚至不知情之客戶有可能誤以為本公司除招攬保險商品外，亦同時傳銷正合吉公司之生前契約。因此上訴人為正合吉傳銷生前契約之行為已對被上訴人保險形象有所重大損及，甚至有侵害被上訴人及保戶權益之虞。基此，該傳銷行為符合業務員服務品質規範辦法第十二條第二十六款所定有損保險形象或公司權益經查證屬實之態樣，並同時符合保險業務員管理規則第十九條第一項第十八款所定「有損保險形象」之情況，即上訴人違反承攬契約第五條及勞動契約第二條應遵守之業務相關制度之約定，被上訴人自得依承攬契約第八條第一項第二款及勞動契約第四條第一項第一款約定終止契約，且上訴人之行為亦構成勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約之事由，因此被上訴人自得依法終止契約，且終止契約後對上訴人無給付薪資之義務。再承攬報酬之本質實屬非經常性之給與，不得作為勞基法第二條第四款規定平均工資之計算基礎，上訴人每月之薪資並非五萬一千八百六十九元，上訴人計算薪資之基礎亦有錯誤。

三、本件兩造不爭執之事實及爭執點（見本院卷2第8-9頁）：

(一)本件兩造所不爭執之事實：

1.上訴人於82年間起擔任被上訴人公司之業務員，並於98年7月間升任經理乙職。

2.兩造間於96年7月1日簽訂業務員承攬契約書，並於98年7月22日簽訂業務主管契約書，兩造間存在承攬及勞動二種契約關係，並均以所簽之業務主管契約書、業務員承攬契約書為據（見原審卷第9頁至第16頁）。

3.上訴人每月所得工資不固定，端視當月招攬業績、客戶續繳保費及增援下屬業務組業績多寡而定，然上訴人之薪資向來於翌月15日前發放。

4.訴外人正合吉公司為一傳銷事業銷售生前契約之公司（此有正合吉公司專屬網站可參）。

5.上訴人除擔任正合吉公司之專任講師外（此有正合吉第一屆專任講師合格名單可證），並於正合吉公司所屬展鵬展業處擔任單位主管並承辦業務（亦有正合吉業務展雲幸福契約OPP簽名表及業務聯絡單可資參）。

6.被上訴人公司於98年11月13日以上訴人「兼任正合吉國際股份有限公司桃園展鵬展業處之要職，進行訪問買賣之業務，並為上開公司現職人員進行徵員，除嚴重損及本公司權益外，亦明顯違反本公司訂定之『業務員服務品質規範辦法』第十二條第二六款及『保險業務員管理規則』第十九條第一項第十八款之規定」為由，終止與上訴人間之勞動及承攬契約（見原審卷第17頁）。

7.上訴人除向被上訴人公司陳情，復於98年12月2日向桃園縣政府申請調解，要求回復原職遭被上訴人公司拒絕，兩造調解不成立（此有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可考，見原審卷第18頁）。

8.上訴人另於99年1月8日以桃園府前（二一支）郵局第二三號存證信函主張被上訴人違法終止勞動契約，兩造勞動契約仍有效存在，並通知被上訴人公司上訴人有繼續上班之意願，此有存證信函可佐（見原審卷第19頁）。

9.被上訴人公司僅給付上訴人薪資至98年10月31日止，自98年11月1日迄今之薪資，均未給付。

10.上情為兩造所不爭執，應可信實。

(二)本件之爭點如下：

1.上訴人請求被上訴人自98年11月1日起至其復職日止，於翌日15日前給付五萬一千八百六十九元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？本件兩造間之勞動契約是否仍有效存在？

2.被上訴人終止系爭勞動契約是否違法？上訴人是否有違反工作規則情節重大之情事？意即：上訴人是否有未遵守職場守則第五條、違反業務員服務品質規範辦法第十二條第二十六款以及保險業務員管理規範第十九條第一項第十八款之規定，即上訴人違反承攬契約第五條及勞動契約第二條應遵守之業務相關制度約定之情事？被上訴人依承攬契約第八條第一項第二款及勞動契約第四條第一項第一款終止契約是否合法有據？上訴人之行為是否亦構成勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約之事由？

3.上訴人每月平均薪資是否為五萬一千八百六十九元抑或若干？

四、得心證之理由：

(一)按雇主應依勞動基準法第十七條給付預告工資、資遣費者，係以該契約係屬勞動契約為前提；倘若勞務提供者係基於委任、承攬等其他契約關係供給勞務者，則不在勞動基準法（下稱勞基法）之適用範圍內。稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。而基於私法自治與契約自由原則，債務人之給付內容同時包含數種不同性質給付之混合契約，事屬常有，亦非法之所禁，諸如買賣與承攬混合之連工帶料訂作，即為適例。以勞務供給契約而言，其究屬勞動契約、承攬契約、委任契約或其他契約，即應依契約之內容以決，縱所提供之勞務包含二種以上不同契約性質之給付，例如公司職員另以按件計酬方式承接專案抑或招攬業務，亦為當事人自由約定之範疇，契約當事人間之權利義務關係即應分別適用各該契約類型之法律規定。

(二)查兩造間於96年7月1日簽訂業務員承攬契約書，並於98年7月22日簽訂業務主管契約書（見原審卷第9頁至第16頁），兩造間存在承攬及勞動二種契約關係，並均以所簽之業務主管契約書、業務員承攬契約書為據，此為兩造所不爭執（見本院卷2第8頁），應可信實。是兩造間就承攬工作部分，係約定招攬保險，招攬被上訴人公司指定之各種人身保險商品，以及代被上訴人收取相當於首期保險費之費用、對擬與被上訴人訂立保險契約之客戶提出售後服務，若完成工作，則被上訴人公司依其相關制度給付承攬報酬及服務津貼，此有承攬契約書在卷可稽。依此約定內容，就招攬保險之工作，被上訴人公司僅於工作完成後，就其成果依約定之方式給付報酬，至於上訴人欲何時、以何種方式、向何人招攬保險，均委諸上訴人自由決定，被上訴人公司未加以規定或指示，核其性質，應屬約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之承攬契約，而與受僱人僅須依約定期間工作，僱用人即應依約定報酬數額給付，然僱用人對於受僱人服勞務之內容、方式均可隨時指示之僱傭契約迥然有別，是以就招攬保險之工作，上訴人與被上訴人公司間業務員承攬契約書應定性為承攬契約關係，準此，依民法第五百十一條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」之規定，被上訴人本得隨時不附理由對上訴人終止承攬契約，是被上訴人對上訴人終止承攬契約即發生終止之效力；然就業務主管工作部分，系爭業務主管契約書約定上訴人為被上訴人從事保險業務員招募、管理及輔導等相關事宜，擔任業務主任之職務，上訴人之工作所得、給假、退休、福利、出勤、請假、考核、晉升、異動、管理等事項，均依政府相關法令及被上訴人所訂業務制度及相關辦法、規章、公文通知之內容辦理，該等業務主管工作之法律關係為勞動契約，應適用勞基法。即被上訴人對上訴人以違反工作規則之事由終止業務主管契約者，應符合勞基法第十二條第一項第四款規定，方生合法終止之效力。

(三)次按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本，有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年台上字第1696號判決意旨參照）。依兩造間所簽訂承攬契約第五條約定「乙方（即上訴人）於執行承攬工作時，應遵守所有相關法令之規定及甲方（即被上訴人）所訂業務員承攬辦法即其他相關內部規章、辦法、公文通知之內容，不得有損害甲方或客戶之行為。甲、乙雙方同意前述甲方內部規章、辦法、公文通知等，均為本契約之一部分，乙方已瞭解知悉其內容，並同意遵守」等語（見原審卷第10頁），而兩造間所簽勞動契約第二條第一項亦約定「乙方…管理等事項，均依政府相關法令及甲方所訂業務制度及相關辦法、規章、公文通知之內容辦理」及同條第二項規定「甲、乙雙方同意，前述業務制度及相關辦法、規章、公文通知等，均為本契約之一部分，乙方已瞭解知悉其內容，並同意確實遵守」等語（見原審卷第14頁），而依被上訴人公司訂定之「業務員服務品質規範辦法」第十二條第二十六款及「保險業務員管理規則」第十九條第一項第十八款明訂「業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：十八、其他有損保險形象」等語（見原審卷第42頁背面、第43頁），被上訴人公司之「業務員服務品質規範辦法」第十二條第二十六款並規定「業務員應本諸職業道德、尊重職場倫理，並以負責任之態度恪遵公司與主管機關頒布之『保險業務員管理規則』所賦予之各項義務。如有下列情事，公司得按服務品質瑕疵情節輕重，予以申誡、違規記點、解聘（或終止契約），停止招攬或撤銷登錄：第二十六款其他有損保險形象或公司權益經查證屬實者（依情節輕重辦理懲處）」，亦有業務員服務品質規範辦法（見原審卷第37頁）可稽。而依被上訴人公司訂頒之通訊處職埸10守則第五條並規定「嚴禁在職場內進行們何傳銷及為其他異業增員之行為」（見同前卷第33 頁背面）等語。揆諸前開最高法院判決意旨、兩造間所簽訂承攬契約第五條約定及兩造間所簽勞動契約第二條第一項之約定，是前開規範已成為兩造間契約之一部，上訴人在被上訴人公司擔任業務員多年，自諉為不知，是前開規範辦法自有拘束上訴人之效力。

(四)第按勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決意旨參照）。且不以發生重大損失為要件，蓋不可能在發生具體危險時，始思補救措施，故有無發生重大損失與是否情節重大，應屬二事。本件上訴人雖否認伊有違反工作規則情節重大之情事，即伊並無被上訴人所指未遵守職場守則第五條、違反業務員服務品質規範辦法第十二條第二十六款以及保險業務員管理規範第十九條第一項第十八款之規定，即上訴人違反承攬契約第五條及勞動契約第二條應遵守之業務相關制度約定之情事，惟為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：

1.被上訴人公司主張訴外人正合吉公司為傳銷事業銷售生前契約，上訴人除擔任訴外人正合吉公司之專任講師外，更於正合吉公司所屬展鵬展業處擔任單位主管並承辦業務，此有上訴人提出之正合吉第一屆專任講師合格名單、正合吉業務展雲幸福契約OPP簽名表及業務聯絡單（見原審卷第45頁至第48頁、本院卷2第90頁至第96頁）可考，並為上訴人所不爭執，復經證人即被上訴人公司之業務員鍾秉宸到場證明：「曾翊菲是我太太，我太太跟上訴人關係不錯，他們比較有在做，我很少在做..」等語（見本院卷2第5頁背面），證人即被上訴人巨朋通訊處之主管葉雲清到場證明：「上訴人領公司的薪水，又把單位幾乎所有能夠溝通的人都拉去做生前契約，然後又不承認。」等語（見本院卷2第7頁背面），是上訴人有前述替訴外人正合吉公司傳銷事業銷售生前契約，並擔任該公司之專任講師，且於正合吉公司所屬展鵬展業處擔任單位主管並承辦業務之事實，信屬可取。

2.又一般所謂生前契約，係指在生前先針對「身後事」內容預作規劃，並訂立將來依規劃執行的契約。專業喪葬服務公司必須有一套（或多套）制式化之服務流程及內容，讓消費者在生前依照個人需要選定將來的服務內容並預約付費，將來的後事即由承辦公司依照契約內容履行，易言之，即為套裝殯葬禮儀服務的預售。而上訴人在被上訴人公司除負責承攬被上訴人所指定各種人身保險商品之招攬、保戶售後服務及其他相關工作外，還有保險業務員招募、管理及輔導等相關事宜。惟人壽保險契約之成立目的主要在保障契約規定年限內仍生存時或契約規定年限內死亡得請求給付保險金之權利，生前契約則根本為預購型之殯葬禮儀服務，生存時並無任何權利，僅係於死亡後提供治喪殯葬之服務，二者契約目的及功能完全相牴觸。

3.況訴外人正合吉公司係透過從事多層次傳銷行為推展業務，於92年間未於開始實施三十日前向行政院公平交易委員會報備，且於參加人加入其傳銷組織或計畫時，未告知有關多層次傳銷管理辦法第十一條第一項各款之事項，違反依公平交易法第二十三條之四所訂定之多層次傳銷管理辦法第五條第一項及第十一條第一項規定，經行政院公平交易委員會處四十萬元罰鍰；及於九十三年間因於參加人終止契約退貨價額中扣除「手續費」及「刷卡手續費」，違反公平交易法第二十三條之三第二項準用同法第二十三條之二第二項規定，經行政院公平交易委員會處四十萬元罰鍰；更於96年間，再因參加人終止契約辦理退出退貨時，不當扣除非法定項目之「保險費」，違反公平交易法第二十三條之三第二項準用同法第二十三條之二第二項規定，加上正合吉公司從事多層次傳銷，於參加人加入時強制收取高額營業輔導費用，違反依據公平交易法第二十三條之四所訂定之多層次傳銷管理辦法第十七條第一項第八款規定，經行政院公平交易委員會處二十萬元罰鍰等情，有行政院公平交易委員會處分書（見原審卷第90頁至第99頁）可憑，充分說明上訴人所兼職之正合吉公司，在生前契約業務傳銷上數次違法收取不當費用，因此該上訴人兼職之傳銷行為確係符合保險業務員管理規則第十九條第一項第十八款「其他有損保險形象」，而構成上訴人訂立之業務員服務品質規範辦法第十二條規定第二十六款之有損保險形象或公司權益經查證屬實之態樣。

4.第查，被上訴人係以經營人壽保險為主要業務之公司，而人壽保險業務之推展，端賴從業人員之推介，故忠誠的為公司服務，實為從業人員最重要之義務。本件上訴人既自認「因夫婿兼職推廣生前契約，上訴人係利用自己之時間，曾協助夫婿參與活動、業務聯絡」等語，顯見上訴人於任職被上訴人公司期間，一方面受僱於被上訴人招攬保險商品與招募、管理及輔導被上訴人業務員，另一方面也同時為正合吉公司傳銷生前契約，並於正合吉公司擔任講師及兼營傳銷業務，不論是否係於被上訴人公司下班後時間參與業務，實與保險契約目的及功能完全相牴觸，並違反被上訴人公司訂頒之通訊處職埸10守則第五條規定「嚴禁在職場內進行任何傳銷及為其他異業增員之行為」（見本院卷2第101頁）。上訴人兼營二者相牴觸之業務，不惟違反員工之忠誠義務，亦確實違反前開規範，並有損被上訴人保險業務推展形象，上訴人主張伊可將此二者界線劃分清楚，並未損及被上訴人公司業務及形象云云，洵無足取。

5.承前所述，上訴人長期兼營二相牴觸之不同業務，復在被上訴人公司為其他異業增員之行為，不僅違反員工之忠誠義務，亦違反被上訴人公司之組織管理政策暨前開規範，復有損被上訴人保險業務推展形象，上訴人之行為，已導致雙方勞動關係之進行受到干擾，而達無法期待被上訴人公司繼續維持勞動關係，或於解僱後給付上訴人資遣費之情況，其違反工作規則之情節，即難謂為不重大，是被上訴人公司於查證屬實後，於98年11月13日以上訴人兼任訴外人正合吉公司桃園展鵬展業處之要職，進行訪問買賣之業務，並為上開公司現職人員進行徵員，除嚴重損及被上訴人公司權益外，亦明顯違反承攬契約第五條及勞動契約第二條應遵守之業務相關制度約定，依承攬契約第八條第一項第二款及勞動契約第四條第一項第一款約定及勞基法第十二條第一項第四款規定終止契約，洵屬有據。上訴人空言否認有何違約行為云云，並無可取。

(五)上訴人復云伊在3年前固然有做一些銷售產品的行為，但主要是其配偶在做，上訴人自98年3月以後即不再做了，並於5月底把財產分出去。然查，上訴人之配偶卓聖秋原亦係被上訴人公司之業務員，上訴人並身兼該公司桃園展鵬展業處之要職，且於98年間仍舊擔任該公司之講師，此有被上訴人所提之前開資料可佐，並為兩造所不爭執，上訴人復自承係伊利用禮拜天去上課的資料（見本院卷2第33頁），足見上訴人縱使於98年6月之後未再銷售訴外人公司之商品，惟上訴人於98年間仍有參與訴外人正合吉公司之業務暨活動，是上訴人仍有違反前開規範及被上訴人公司訂頒之通訊處職埸10守則第五條「嚴禁在職場內進行們何傳銷及為其他異業增員之行為」（見同前卷第101頁）之規定無訛。退而言之，縱使上訴人於被上訴人公司知悉其有違約行為並進行調查時起未再違反被上訴人公司之前揭規範，亦不影響伊之前確有之種種違約行為，是上訴人前開所云，仍無可取。

(六)上訴人又云被上訴人公司不只伊一人兼職販賣正合吉公司生前契約，但卻僅有伊一人被公司終止契約，並請求訊問證人鍾秉宸、曾翊菲。查，證人鍾秉宸係被上訴人公司之業務員，證人曾翊菲則係被上訴人公司之業務員兼主管，渠等與上訴人同有兼職販賣正合吉公司生前契約之情事，經被上訴人公司查知後，三人係同時被被上訴人公司解僱，被上訴人公司係一起發文，解僱理由相同，都是因為兼職販賣正合吉公司生前契約等語，業經證人鍾秉宸、曾翊菲及巨朋通訊處負責業務管理之主管葉雲清到庭證述屬實（見本院卷2第4頁、第6頁、第7頁）。可見被上訴人就此事之處遇係三人一致，均予終止契約，並無違反平等原則之可言。第查，證人鍾秉宸、曾翊菲在契約被終止後，被被上訴人公司解聘後，因鍾秉宸及曾翊菲都很誠意的面對問題，願意重新開始，而上訴人從來沒有悔過認錯，都推說是她先生在做的；而證人鍾秉宸、曾翊菲因有跟先公司區部主管、處經理、以及總公司道歉，並請處經理去台北跟蔡副總道歉，並寫悔過書，請總公司再給一次機會，故於99年2月間由被上訴人公司重新報聘，二人從業務員重新開始做起等情，亦經證人葉雲清、鍾秉宸、曾翊菲證明無訛（見本院卷2第4頁背面、第6頁、第7頁）。證人曾翊菲既已無主管職，與證人鍾秉宸同自業務員做起，二人均非回復原職，而係重新開始做起，且此項業務員之工作，顯係曾翊菲、鍾秉宸努力爭取得來，並非憑空從天降下，反之，上訴人始終主張其實都是伊先生在做，伊只是協助而已，伊覺得很無辜云云（見本院卷2第33頁），參酌證人葉雲清所證：「管理的過程裡面，他（即上訴人）既然跟公司有簽約的話，本來就應該以保險為第一順位為主，在單位裡面，造成影響，他領公司的薪水，又把單位幾乎所有能夠溝通的人都拉去做生前契約，然後又不承認。在管理上我們有一個職業道德，有一個最高標準，假設他個人從事，那是他個人的事情，但是影響到整個單位，這就不是用業績來做一個考量。」等語（見本院卷2第7頁背面），及上訴人所提之電錄音光碟譯文表之對話內容（見本院卷2第14頁至第26頁），益徵其上級主管實係因認上訴人始終不認錯之推諉態度有可議之處，不願再與上訴人重訂承攬契約，自難認被上訴人就此事之處遇有何違法或不公平。是上訴人此部分所云，仍無可取。

(七)另，上訴人主張被上訴人公司早已知悉上訴人有前述違約情事，迄被上訴人終止契約時已逾法定30日之除斥期間云云，為被上訴人否認，被上訴人抗辯：其係於98年9月時得知並展開調查程序，11月間才掌握具體資料，知悉上訴人有違反勞動契約跟工作規則之情事，並於11月12日確認上開情事，即於11月13日終止契約，並提出被上訴人公司調查之相關資料與簽辦單（見原審卷第45頁至第48頁、本院卷2第78頁至第103頁）為證。按雇主依勞基法第十二條第一項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。同法條第二項定有明文。本件被上訴人查知上訴人有違約情事，且經過調查程序後，握有實據之時點既為同年11月間，是被上訴人公司前開抗辯，信屬可取。上訴人主張被上訴人與之終止契約時已逾越除斥期間，並無可取。

(八)再，上訴人主張被上訴人公司通訊處處經理葉雲清早已知悉上訴人有前揭違約情事，葉雲清知悉即等於被上訴人公司知悉，且證人鍾秉宸之證詞亦可證明葉雲清於97年12月間早已於知悉云云，同為被上訴人否認。經查，證人即巨朋通訊處負責業務管理之主管葉雲清到庭證稱：伊曾聽過有人反應上訴人及鍾秉宸、曾翊菲兼職販賣正合吉公司生前契約，但此係聽說跟傳言，伊手上沒有任何證據及資料。98年11月份公司有收到明確資料，這是公司的職權，並非伊之職權，伊不能因為聽說就去處理這事。且伊之職權為經營、管理、平常的出勤，即業務管理，並未包括人事管理以及懲戒處分，亦不作人事管考（業務員不受伊監督管考），伊部門只管業績，每半年做一個檢核。管理過程裡面以實證為原則，不能因為聽說就去處罰一個人，那是因為去年11月份有很明確的資料，公司處置是有他的立場等語（見本院卷2第3頁至第5頁、第7頁背面）。另證人即被上訴人公司之業務員鍾秉宸到庭證稱：我們都有被葉雲清告誡過。他叫我們不要作，我也有跟我太太講說我們不要再去做了（見本院卷2第5頁背面）等語。另證人即被上訴人公司之業員兼經理曾翊菲亦到庭證稱：他（葉雲清）叫我不要去作，我告訴他這是我自己的需要。（處經理葉雲清之工作內容為何？除了業績管考，須否對業務員做人事管理考核？）考核是要自己做，業績要自己做，處經理是要負責整個處。我們要簽到，早上要開會亦要簽名。（見本院卷2第7頁）等語。由前開證人之證詞及被上訴人公司所提之調查簽辦單等資料互核以觀，足見證人葉雲清確實並無人事管理考核權限，伊固曾聽聞上訴人及鍾秉宸、曾翊菲三人兼職販賣正合吉公司生前契約，然因此僅係聽說傳言，伊手上並無證據及資料，復非伊之職權範圍，是伊聽聞後僅好意告以勿再作了，然未將此事轉呈被上訴人等情，信屬真實。此外，證人葉雲清復非被上訴人公司有代表權之人，是上訴人以無人事管考職權、復非被上訴人公司代表人之證人葉雲清曾經聽說之傳聞，即據以主張係被上訴人知悉上訴人有違規情事之始點，並無可採。被上訴人抗辯：其確係於98年11月間方才知悉，被上訴人分公司主管係經由其他的處經理告知才知道地區有販賣生前契約的行為，是桃竹分公司的主管知道以後，才開始調查這件事情，但那時都是傳聞，無法得到實證，直到98年11月間經由調查得到實證，並經過主管層層簽核的資料，確認上訴人確有違反工作規則，且情事重大。證人葉雲清並無管理權力，所有管理權力都在總公司，葉雲清縱然知悉有此情事，其個人亦不能確定上訴人有違反工作規則且係重大情事，必須經過公司調查得到實證後才能向上訴人主張解約，不是一知悉即可片面主張解約，而自被上訴人公司知悉迄解約時止，並未逾越法定三十日之除斥期間等語，核與前開人之詞及書證資料相符，自為可取。

(九)本件上訴人既因有違反契約約定暨工作規則情節重大，經被上訴人依法終止契約在案，一如前述，則在契約終止後，兩造間之僱傭關係已不存在，被上訴人對上訴人自無繼續給付薪資之義務。是上訴人請求被上訴人應按月給付薪資，即屬無據，不應准許，而上訴人每月平均薪資是否為五萬一千八百六十九元抑或若干，亦無庸再予論究，附此敘明。

五、綜上所述，被上訴人既已依法終止契約，則在契約終止後，兩造間之僱傭關係已因上訴人違反工作規則情節重大，經被上訴人合法終止而不存在，則被上訴人對上訴人自無繼續給付薪資之義務。是上訴人請求被上訴人給付自98年11月1日起至原告復職日止，於翌月15日前給付原告五萬一千八百六十九元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。