臺灣高等法院100年度上訴字第2261號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2261號

上訴人

即被告

張俊憲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第961號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第1948號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件經原審審理後，認為：

（一）被告張俊憲前因犯竊盜案件，經原審以89年度基簡字第7號刑事判決判處有期徒刑3月，緩刑4年確定（以下稱甲案）；另因犯施用毒品案件，先後2次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國（下同）89年1月5日、89年5月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各以88年度毒偵字第1331號、88年度毒偵緝字第76號及89年度毒偵緝字第182號為不起訴處分確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經裁定送強制戒治，於91年6月10日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月24日戒治期滿，並經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第534號各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定（以下稱乙案）。甲案部分嗣經原審以90年度撤緩字第11號裁定撤銷緩刑確定；又因犯逃亡案件，經國防部北部地方軍事法院以90年度信審字第56號判處有期徒刑8月確定（以下稱丙案）。甲、乙、丙3案嗣接續執行，於92年4月28日縮短刑期執行完畢（不構成累犯），復因犯強盜案件，經國防部北部地方軍事法院以90年度信審字第124號判處有期徒刑12年確定，自92年4月28日起算刑期，於98年12月17日假釋出監，現仍在假釋期間（不構成累犯）。

（二）詎被告張俊憲猶無法戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9月25日17時許，在基隆市○○○路、東美一街口附近之友人柯力圳住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開施用第二級毒品甲基安非他命後不久之99年9月25 日17時許，在上開友人柯力圳住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警員於99年9月25日20時20分許，在基隆市○○○路、東美一街口實施盤查，於柯力圳所駕駛之BB-8415號自用小客車內發現柯力圳持有之玻璃球、吸食器及吸管等物（柯力圳涉犯毒品危害防制條例案件部分另案由檢察官偵辦），因張俊憲亦在車內，經警取得其同意後採集尿液檢體送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉前情。案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

（三）上開事實，業據被告張俊憲於原審審理時坦承不諱，而被告為警所採集之尿液檢體經送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵查卷第5頁、第6頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告前因犯施用毒品案件，先後2次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於89年1月5日、89年5月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各以88年度毒偵字第1331號、88年度毒偵緝字第76號及89年度毒偵緝字第182號為不起訴處分確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經裁定送強制戒治，於91年6月10日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月24日戒治期滿，並經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第534號各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷足佐，足認被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰後，又再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，揆諸前揭說明，自應予依法論科。

（四）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告張俊憲所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，就施用第一級毒品部分，處有期徒刑7月，就施用第二級毒品部分，處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑9月。

三、被告張俊憲不服原審判決，提起上訴，理由略稱：被告在法院審理前，已自行前往私人醫院以美沙酮代替療法，欲將施用毒品戒斷根除，爰請求法院給予被告機會，以替代療法代替有期徒刑云云。惟查，按量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審就被告所犯施用第一級毒品罪，判處有期徒刑7月，就施用第二級毒品部分，處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑9月，已於判決理由中已詳予論敘刑法第57條之事由，並就被告所犯本案之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事，被告上訴，僅以前開以替代療法取代有期徒刑等虛詞為辯，並無理由，本件被告既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。