臺灣高等法院100年度上訴字第2512號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2512號

上訴人

即被告

洪誌顯

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第250號，中華民國100年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度毒偵字第277號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪誌顯前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒，於民國87年9 月11日執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，由同法院於87年11月7 日以87年度訴字第90號刑事判決判處免刑確定；復因施用毒品案件，經同法院以91年度毒聲字第322號裁定送觀察、勒戒，於91年6月11日執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第385 號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於93年4 月19日以93年度訴字第68號刑事判決判處有期徒刑8月確定，前於96年4月18日執行完畢出監。

二、詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，於100年3月7 日晚上6、7時許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路20號住處內，以將海洛因、甲基安非他命同時置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣其於100年3月7日晚上7 時15分許，為警在上開住處搜索扣得海洛因1包（淨重0.171公克、驗後餘重0.1685公克，含包裝袋1 袋）、洪誌顯所有供施用毒品所用提撥管1支及與本案無涉使用過之注射針筒1支，並於同日晚上7 時45分許採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

三、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、以下所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告洪誌顯於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、上開事實，業經被告坦承不諱，且其於100年3月7日晚上7時45分許，採集尿液送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄，及慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各1紙在卷可證。再扣案白色粉末1袋經送鑑定後，確係毒品海洛因，有交通部民用航空局航空醫務中心100年3月25日航藥鑑字第1001624號毒品鑑定書1紙在卷可證。又被告有如事實欄所載施用毒品，經送觀察、勒戒、免刑、不起訴處分及論罪科刑之前科紀錄，有臺灣宜蘭地方法院87年度訴字第90號刑事判決判、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第385 號不起訴處分書、臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第68號刑事判決及本院被告前案紀錄表可參，依最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨，其犯本件施用毒品罪已屬三犯以上，本案犯罪之訴追條件已具備，且本件事證明確，被告施用毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用。核被告前開施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用行為前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重依施用第一級毒品罪論處。被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度訴字第68號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於96年4月18日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內再犯法定刑有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。

四、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴毒品危害防制條例第18條第1 項規定，所謂「專供施用毒品之器具」係指製作該物品之目的及使用上係專門供作施用毒品之器具而言，至於以其他日用物品併湊製造臨時替代使用之器具，應不包括在內。被告用以施用毒品之提撥管1 支，既可供日常撥用粉狀物品之用，尚非製作目的即專供施用毒品之用，原判決以毒品危害防制條例第18條第1 項規定諭知沒收，尚有違誤。被告雖以其因身罹疾病，疼痛難耐而施用毒品，並持續向宜蘭縣政府衛生局辦理美砂酮替代療法治療中，經評估亦適用繼續治療，並提出診斷證明書2 紙，請求從輕量刑云云。然按毒品危害防制條例第21條規定，所謂「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（最高法院98年度台上字第2735號判決要旨參照），因此毒品危害防制條例第21條第2 項關於「依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分」規定，係指被告在「請求治療之前」施用毒品之犯行，而在治療中被有偵查犯罪權限公務員查獲之情形而言。被告雖自96年10月25日起於財團法人羅許基金會羅東博愛醫院接受美砂酮替代療法治療迄今，卻於100年3月7 日晚上6、7時許，為警查獲施用毒品之犯行，核屬治療中再犯施用毒品之罪而經查獲，自無毒品危害防制條例第21條第2 項規定之適用。又美砂酮治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美砂酮替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。另毒品危害防制條例第24條亦僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本案業經檢察官提起公訴，即與前揭規定不符，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分。惟被告前次施用第一級毒品海洛因時間係在92年6 月至同年10月間，距離本次犯行已逾7、8年之久，此次純因腰椎第3、4、5 節退化性椎間疾病疼痛難耐而施用毒品，業經被告提出羅東聖母醫院診斷證明書，衡情犯罪情狀尚屬輕微，被告前次施用毒品犯行，遭諭知有期徒刑8月，此次原判決量刑提高為有期徒刑1年，不無輕重失衡之情，則被告此部分上訴，尚非無理由，且原判決另有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告前有2次觀察、勒戒程序及1次施用毒品論罪科刑紀錄，因身罹疾病疼痛難耐，不知求助醫療，竟再次施用毒品，所為非是，惟念其坦承犯行，態度良好及施用情形等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。扣案海洛因（驗餘淨重0.1685公克），而包裹上開海洛因之包裝袋1袋，因無法與海洛因析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；另扣案提撥管1支，係被告所有供施用毒品之用，亦據被告供認在卷，依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至扣案使用過注射針筒1 支，因非供被告本次施用海洛因及甲基安非他命之用，尚無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。