臺灣高等法院100年度上訴字第3493號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3493號

上訴人

即被告

楊堡旐

選任辯護人

曹大誠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第106號，中華民國100年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第2648號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊堡旐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，不得非法販賣、持有之，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國99年4月15日，在其之新北市樹林區（即改制前之臺北縣樹林市，下同）三德街40號4樓住處內，利用電腦設備上網，以帳號「CPU8227」顯示暱稱為「LOGO連鎖」登入星城遊戲，向同是星城遊戲玩家即帳號「qq1qq2qq3」顯示暱稱「海派達人」之何政儀兜售第二級毒品甲基安非他命，雙方後於該日2時30分許，達成以1公克新臺幣（下同）1700元之代價，販賣該等毒品之協議。後雙方約定在新北市○○區○○路與三俊街口會面，嗣何政儀於該日3時許至上開約定地點與楊堡旐會面後，其2人隨即至楊堡旐位於新北市○○區○○街40號住處樓下，由何政儀交付800元現金予楊堡旐收受，楊堡旐則交付甲基安非他命1包（重量在毛重0點39公克以上、1公克以下）予何政儀，至剩餘之款項則約定由何政儀另以網路遊戲星幣支付。惟何政儀於當場取得楊堡旐所交付前揭毒品後，因目視後認楊堡旐所交付之上開毒品重量應不足1公克，故其不願意再依等額網路遊戲星幣（即與800元之現金部分，合計有1700元價值之遊戲星幣）給楊堡旐，雙方因而起爭執，惟何政儀仍未取回交付予楊堡旐之現金800元，楊堡旐亦未取回交付予何政儀之甲基安非他命1包。嗣楊堡旐因心生不滿，遂向警方報案稱遭何政儀強盜財物（何政儀涉犯強盜罪嫌部分，已經檢察官不起訴處分），何政儀則於取得楊堡旐所交付之甲基安非他命後，在其位於新北市○○區○○路1段188巷9弄32號1樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命（何政儀涉嫌施用毒品罪嫌部分，業經原審以99年度簡字第7578號判處有期徒刑4月確定）。後於99年4月16日上午2時50分許，何政儀為警在新北市○○區○○路1段188巷2弄口查獲，並扣得其上開向楊堡旐購得之經施用後所剩第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.19公克）。

二、案經臺北縣政府警察局（即改制後之新北市政府警察局）新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日就該等證據能力，已明示同意作為證據使用（見本院卷第129頁背面至第130頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。

二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告楊堡旐固坦承當時確實欲以1公克1700元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予何政儀（見本院第129頁），惟矢口否認有何販賣既遂之行為，辯稱當時到現場後，該毒品是被何政儀所強行搶走，因此被告之行為最多僅構成販賣未遂云云。

二、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成，最高法院著有101年度台上字第3074號判決可資參照。是在販賣毒品罪之既未遂標準，當以毒品是否已經交付為準。查本件被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年4月15日，在其之新北市○○區○○街40號4樓住處內，利用電腦設備上網，以帳號「CPU8227」顯示暱稱為「LOGO連鎖」登入星城遊戲，向同是星城遊戲玩家即帳號「qq1qq2qq3」顯示暱稱「海派達人」之何政儀兜售第二級毒品甲基安非他命，雙方後於該日2時30分許，達成以1公克1700元之代價，販賣該等毒品之協議。後雙方約定在新北市○○區○○路與三俊街口會面，嗣何政儀於該日3時許至上開約定地點與楊堡旐會面後，其2人隨即至被告位於新北市○○區○○街40號住處樓下，之後何政儀有取得原為被告所有之甲基安非他命（重量在毛重0點39公克以上、1公克以下）等情，業據證人何政儀證述確實有自被告處取得甲基安非他命，並予以施用等語明確（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第2648號卷第33頁），復有何政儀為警查獲時所查扣之毒品一包扣案可證（該毒品經鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第14375號卷第45頁），被告對此亦予承認（見本院第129頁），此情已足認定。

三、關於原為被告所有之毒品究竟如何由何政儀持有一事，被告固以遭何政儀強盜等前詞置辯，惟查：證人何政儀於警詢時，供述當時其在網路星城遊戲的聊天室中，與被告約定好以1700元購買甲基安非他命1公克，之後被告將毒品給其後，其將800元交給被告，本來雙方還約定剩下來的金錢部分要以星城遊戲幣抵償，但因其認為數量不足，即與被告產生爭執等語（見原審卷第57-58頁）；其於偵查中供稱當時有約定以800元現金及星城遊戲幣向被告購買1公克甲基安非他命，其當場先給被告800元，被告並將毒品交給其，後來因為雙方對於毒品數量及價金之數量認知不同，而有所爭執等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第14375號卷第49頁至第50頁）；其於原審作證時，證稱伊與被告是在電腦網路星城遊戲上認識的，因被告公開說要賣甲基安非他命，所以伊與他相約見面，交易金額是1公克1700元；伊是在被告樓下交易的，先講好伊給他800元，剩下的用星城遊戲幣給他，當天見面時，有先拿到毒品，再給被告錢，後來伊看到被告給伊的安非他命太少，所以就把安非他命還給他，叫他把錢還給伊，被告並沒有還伊錢，後來雙方起了爭執等語（見原審卷第121頁至第123頁）；其於本院中同證述當時被告有交毒品給其，但因為其認為毒品數量不足，被告認為錢不足，所以雙方起了爭執等語（見本院卷第93頁至第94頁）。是證人何政儀之供述從警詢、偵查、原審至本院中，均始終如一，再徵諸被告告訴何政儀所涉強盜部分之行為，迭經檢察官為不起訴處分，實難認於警詢、偵查及原審多未承認有買賣毒品約定，迨至本院審理中始明確承認有買賣毒品約定之被告所述為可採，從而，當認何政儀所述為真。是本件被告與何政儀間固然後來有所爭執，然當時被告業已交付毒品與何政儀，何政儀亦已給付800元之價金予被告，此情已足認定，被告所辯並不足採。

參、論罪科刑及駁回上訴之理由

一、按認定買賣毒品既未遂之標準，當以行為人是否已交付毒品以為斷，業如前述，是本件被告既然已經交付第二級毒品甲基安非他命予何政儀，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。其於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告固然於本院承認有販賣甲基安非他命予何政儀之行為，其於偵查中亦曾一次供承本來要賣甲基安非他命予何政儀，但後來並沒有賣云云，惟按「修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白須對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品既遂罪，就賣出毒品部分，以行為人主觀上有營利之目的，客觀上有將標的物賣出，其犯罪行為始為完成。而所謂之賣出，衡諸市場交易法則，形式上以有價金之給付及標的物交付為其構成要件，茍行為人就上開二項客觀要件並未坦承，即難認已就販賣罪之主要犯罪事實為自白。上訴人於偵查中雖曾為如上訴意旨所摘錄之供詞，然其所述收取之金錢（3000元）與王志強所給付者（13000元），差異甚大，且其始終否認有交付毒品予王志強。原判決因而認定上訴人於偵查中並未自白販賣第二級毒品予王志強（即於99 年年10月底某日下午，在臺北市○○區○○路二段，販賣8.5公克之甲基安非他命予王志強，並收取13000元），並無適用法則不當之違法。」，最高法院著有101年度台上字第4021號判決可資參照。從而，本件被告如前所述，既未曾自白有交付毒品之行為，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕之適用。

二、本件原審於審酌後，認定被告成立毒品危害防制條例第4條第2項之罪，並說明審酌被告已明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟進而為販賣毒品犯行，嚴重戕害他人身心，且擴大毒品危害範圍，實屬不該，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月，並說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；又倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（最高法院96年度台上字第3551號判決要旨可資參照）；另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡足資參照）。經查，被告上開犯行之販賣毒品所得800元現金，並未扣案，而被告與何政儀所約定另以網路遊戲星幣給付上開毒品之餘款，嗣後因何政儀與被告起爭執後而未履行，故此部分因被告尚未取得，依上開最高法院判決要旨即難認係被告犯罪所得之財物，故應僅就被告所得800元現金部分，在其所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡至扣案之甲基安非他命1包（淨重0.19公克），固為被告出售予證人何政儀而為本案查獲之毒品，惟此部分毒品已因交付而歸屬證人何政儀所有，且業於證人何政儀所犯之施用毒品案件中為沒收銷燬之諭知在案，爰不在於本案主文項下再為沒收銷燬之諭知，併此敘明等，核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴略以本件被告所犯應僅屬未遂犯而非既遂犯等，依前開說明可知，其上訴並無理由，應予駁回。

肆、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；不能調查者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款定有明文。本件被告聲請傳喚高柏瑋（即高塘蔚），以證明被告手機被何政儀搶去等，惟上開證人分經原審及本院合法傳、拘均未到庭，此有傳票、拘票、報告書等在卷可佐（分見原審卷第90頁第108頁至第110頁、本院卷第54頁、第80之1至80 之4頁），是前開證人顯然因所在不明而無法傳喚，依前開說明，自屬不能調查之證據，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 黃瑞華

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。