臺灣高等法院100年度上訴字第393號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第393號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許登壹

指定辯護人

本院公設辯護人 郭書益

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第251、252號，中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19662、21351、25393、25602號；追加起訴案號：同署96年度偵字第2994 6號、97年度偵字第4416號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許登壹（綽號「牛奶」）前因違反公司法案件，經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第784號判決判處有期徒刑6月確定，甫於民國92年10月13日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍先後為如下之犯行：

（一）緣陳錫壽（所涉販賣第二級毒品罪，前經本院於98年10月29 日以98年度上更一字第429號判決判處有期徒刑11年，現尚未確定）基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先以其所有之門號0000000000號行動電話向真實姓名年籍不詳，綽號「太陽」之成年男子，議定以新臺幣（下同）120萬元之代價購買1公斤之甲基安非他命，再伺機出售，並聯絡具有幫助陳錫壽販入該等毒品以供銷售犯意之張永宏（所涉幫助販賣第二級毒品罪，業經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3964號判決判處有期徒刑 4年，上訴後為本院以97年度上訴字第5052號判決駁回確定），一同前往約定之地點即臺北市大同區○○○路○段346號前，由張永宏幫陳錫壽測試販入毒品之品質。另方面綽號「太陽」之成年男子與許登壹聯絡告以上情後，許登壹遂起與之共同販賣第二級毒品牟利之犯意聯絡，同意以 3萬元至5萬元之報酬受僱，並於96年9月13日零時許，先駕車至桃園縣大園交流道下，向綽號「太陽」拿取毒品甲基安非他命一大包、一小包，嗣於同日凌晨 1時10分許前往上開約定交易地點，繼以其所有之門號0000000000號行動電話與陳錫壽聯繫見面後，即將上開第二級毒品甲基安非他命交付陳錫壽，陳錫壽旋轉交給張永宏至一旁測試，陳錫壽、許登壹則在重慶北路 3段大龍峒郵局前等候（價金尚未收受）。適警方及時在臺北市○○○路○段334巷內查獲正欲攜毒至附近處所試毒之張永宏，並當場扣得其持有、以旅行袋裝置上揭第二級毒品甲基安非他命 1大包（驗餘淨重1000.17公克，外包裝塑膠袋約重20.52公克）、1 小包（驗餘淨重114.09公克，外包裝塑膠袋約重8.13公克），復同日1時12分許，在該郵局前查獲陳錫壽、許登壹二人，致尚未完成此次毒品交易而不遂，並因而偵悉上情。

（二）緣張永宏（所另涉幫助販賣第二級毒品罪，業經院以97年度訴字第 513號判決判處有期徒刑12年，上訴後為本院以97年度上訴字第5051號判決駁回上訴而確定）於96年12月8 日陸續以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話與許登壹所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，一再表示欲購入「太陽」留於許登壹處之甲基安非他命意願後，許登壹為圖販賣利益，遂自行基於販賣第二級毒品營利意圖而應允之，兩人並議定以每臺兩5 萬2千元之代價，由張永宏向許登壹購買甲基安非他命5兩，另相約於同年月12日 8時許在桃園縣南崁交流道見面。俟許登壹抵達約定地點交付甲基安非他命 5包，張永宏因現款不夠，故僅先給付10萬元，未足之16萬元部分，則在徵得許登壹同意後暫行賒欠，待轉賣得款後再予補付。後因張永宏於同日22時10分許返回位於臺北縣板橋市○○路 ○段55巷7弄3號居處前時，為警當場查獲，並扣得上揭甫向許登壹購得之第二級毒品甲基安非他命 5包（合計驗餘約淨重167.55公克），終查得前情。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官暨自動簽分偵查後提起公訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面：刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一；經查，本案檢察官、被告許登壹及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之相關供述證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是經調查之以下供述證據均有證據能力，合先敘明；又查本案被告之歷次所為陳述，其與辯護人均未爭執其任意性，可認並無違法取得之任何情事，證據能力應亦無須質疑。另其餘非屬供述證據部分，原即無傳聞法則之適用，查其取得過程復無何明顯瑕疵可指，自併得作為本案事實認定之證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、犯罪事實（一）部分：

（一）上揭犯罪事實（一）部分，業據被告於偵查及原審準備、審理程序中、本院審理中均迭予自白不諱，核與證人陳錫壽、張永宏於警詢、偵查證述、原審羈押訊問時供述之相關情節大致相符，復有被告所持用門號0000000000號行動電話於96年9月13日 0時14分至0時57分許與陳錫壽所持用門號0000000000號行動電話聯繫通訊監察譯文在卷可稽；而扣案之白色結晶1大包（編號Ａ１）及1小包（編號Ａ２），經送內政部警政署刑事警察局檢驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，分別驗餘淨重1,000.17公克、114.09公克，亦有該局96年10月 1日刑鑑字第0960144647號（見96年度偵字第21351號影卷第185頁）、97年2月4日刑鑑字第0970006305號鑑定書（見原審卷二第49頁）各1 份存卷可參。是被告該部分之自白核與事實相符，堪予採信。

（二）又按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。查被告於本案犯罪事實（一）之毒品交易過程中，係分擔將「太陽」已經持有之甲基安非他命交付與買受人陳錫壽之角色，當屬販賣毒品所為之一部，無從切割，且犯罪行為之成立本應從整體客觀角度而為觀察與評價，被告已將毒品完成交付並預定於成交後向陳錫壽收取價金，確實支配整體犯罪之賣出流程，核已該當販賣毒品之構成要件行為無疑，其與綽號「太陽」成年男子就此次賣出第二級毒品犯行，顯有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

（三）次按販賣毒品行為是否既遂，應視買賣是否完成。如已締結買賣契約而尚未交付標的物，應屬販賣未遂（最高法院96年台上字第4860號、第3834號判決參照）。意即毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，於販賣者與購毒者就買賣毒品的重要內容有所意思表示時，即可認已經著手實行販賣毒品行為。販賣毒品的犯行以販賣者與購買者雙方就買賣毒品的重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為；而販賣者是否已實際交付毒品，則屬該販賣毒品行為是否既遂的問題（最高法院98台上2248號判決參照）。另按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準（最高法院92年臺上字第5407號、93年臺上字第2803號判決可參）。經查：

⒈被告許登壹於⑴警詢、偵查中均供稱：「太陽」在桃園大園交流道將毒品（甲基）安非他命交給伊，要伊交給陳錫壽，太陽會給伊三到五萬元，還沒有給伊，「太陽」要伊跟陳錫壽收一百二十萬元，毒品交給陳錫壽了，因為警察來了，所以陳錫壽錢還沒有給。⑵於九十六年九月十三日原審羈押訊問中、九十六年十一月十二日原審準備程序中供稱，「太陽」叫伊送（甲基）安非他命給「阿壽」（指陳錫壽），二包毒品都是交給被告陳錫壽，要跟陳錫壽收一百二十萬元，到了現場是張永宏拿去試貨等語。是被告就上開犯罪事實㈠之犯行，業已於警詢、偵查及原審羈押訊問、準備程序期日訊問時均坦承不諱，是被告於偵查及審判中均自白該次犯行，洵堪認定。

⒉另參酌⑴同案被告陳錫壽於九十六年九月十三日檢察官偵查中供稱：伊要向「太陽」買一公斤（甲基）安非他命，一百二十萬元，原本是「太陽」要過來，不知道為什麼是「牛奶」（即被告許登壹）自己來，買毒品之用意是要販賣，張永宏就是其中之一的買家，「牛奶」到了之後，伊就把毒品交給張永宏測試，沒走幾步就被警方查獲等語。又其於九十六年九月十三日原審羈押訊問時供稱：伊向「太陽」購買一公斤（甲基）安非他命，是在臺北市○○○路大龍峒郵局交易，許登壹過來時，就交給一個袋子，伊怕被騙，張永宏比較內行，請張永宏試吃，張永宏知道伊是要販賣毒品，走沒幾步路就被警察查獲等語。⑵同案被告張永宏於原審法院九十六年九月十三日原審法院羈押訊問及九十六年十一月十二日準備程序中均供稱：九十六年九月十三日警方查獲之一大包、一小包甲基安非他命是陳錫壽購買的，因為陳錫壽本身並沒有施用（甲基）安非他命，所以要伊試用，陳錫壽賣給伊的第二級毒品比較便宜，伊知道陳錫壽買毒品是要販賣等語，是綜合比對上開同案被告陳錫壽、張永宏等二人分別於偵訊或原審羈押訊問庭及原審準備程序之供述，核與被告上揭自白相符。至同案被告張永宏於原審法院審理時所述，應係迴護同案被告陳錫壽之詞，核與事實不符，要難憑採。

⒊參諸九十六年板檢榮言聲監（續）字第○○一三一四號通訊監察書監聽譯文：九十六年九月十三日凌晨零時十四分「Ａ（太陽）：有啦，他現在過去你那邊。Ｂ（阿壽）：過來我這邊。Ａ：嗯，他拿過去給你看那行不行，如果不行，我有交代他事情跟你說，你再參考怎樣好不好。Ｂ：怎麼沒跟我說。Ａ：電話裡。Ｂ：不是啦，他說要過來有沒跟我說。Ａ：他可能會打電話給你，他剛跟我分開而已。Ｂ：錢還沒拿沒關係啦錢款事小，叫他稍等一下，他帶多少下來。Ａ：等一下，他會打給你，你在跟他問，Ｂ：他有載一萬嗎。Ａ：我不知道耶。Ｂ：他多久會到。Ａ：應該半個鐘頭。Ｂ：你是說那批有味道的嗎。Ａ：你看看啦大仔。Ｂ：好啦。」、同日零時十五分「Ａ（阿壽）：喂。Ｂ（牛奶）：大仔我現在過去找你喔。Ａ：你帶多少錢。Ｂ：我過去再說。Ａ：有沒有帶錢啦。Ｂ：我有帶照片，過去再說嘛，還是要整個帶過去。Ａ：我這樣跟你說比較快，你認為到什麼程度。Ｂ：我認為是可以讓你稍微檔一下而已。Ａ：能過關嗎。Ｂ：我不知道，還是拿給讓你看才知道能不能過關啊，我沒有把握。Ａ：哪一種的。Ｂ：你先看一下我過去再說，我現在出發十五分鐘就到了。Ａ：不是啦，你這樣來回不是耽誤了。Ｂ：那我就一次帶過去了，你可以就拿，就那個好不好。Ａ：不可以你再帶回去。Ｂ：好。Ａ：我叫小朋友過去了。Ｂ：好。」同日零時十六分「Ａ（阿宏）：喂。Ｂ（阿壽）：過來家裡一下。Ａ：喔。Ｂ：怎樣。Ａ：好。Ｂ：馬上。Ａ：好。」，此有被告所持用門號0000000000號行動電話於96年 9月13日0時14分至0時57分許與陳錫壽所持用門號0000000000號行動電話聯繫通訊監察譯文在卷可稽（見96年度偵字第 21351號卷第90、91頁），觀諸監聽譯文可知陳錫壽係與「太陽」就買賣毒品的價金議定後向「太陽」之男子購買第二級毒品，再由與「太陽」有犯意聯絡之綽號「牛奶」即被告負責將毒品交給陳錫壽，陳錫壽立即通知張永宏前往伊住處試用毒品，若經試用毒品之品質合於陳錫壽之要求即成交，被告並依「太陽」指示向陳錫壽收取價金等情堪以認定，而本件警方於上開臺北市○○○路○段334巷內查獲預備試毒之張永宏，並當場扣得其持有甲基安非他命1大包、1小包，因張永宏持有上揭毒品之目的係為測試毒品之品質，而陳錫壽亦預定在張永宏試毒後再決是否購買系爭甲基安非他命，此可由上述監聽譯文內容與陳錫壽當時尚未給付買毒價金予被告可參，是本件尚無積極事證足證被告與「太陽」之人就販入甲基安非他命1大包、1小包亦具有犯意之聯絡，是就此次販賣甲基安非他命 1大包、 1小包予陳錫壽之犯行，其是否既遂，應以賣出行為是否完成為斷，本件因買受人陳錫壽委張永宏先行試毒，再決定是否為此次毒品交易，然因張永宏未及測試該批毒品之品質，即為警及時查獲，致陳錫壽當時尚未能決定是否購買該批毒品甲基安非他命，是當時被告雖已著手實行販毒行為，但尚未完成交易即被警方查獲，則依上述說明，此部分販賣毒品行為應屬未遂，洵堪認定。

（四）又被告已自承就犯罪事實㈠部分，其若能順利售與陳錫壽毒品並得款，將可從「太陽」處獲取3萬元至5萬元之報酬，雖被告並未敘明「太陽」之可能獲利，致本院無從精確判斷販賣利得若干，然衡以販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，由是已可知「太陽」必係為求利得，方願甘冒重罰轉售他人，況一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重罰，徵諸常情，倘非有利可圖，實無平白負擔此等高度風險之理，據此更得證「太陽」販賣甲基安非他命予陳錫壽之價格必較買入為高，遑論「太陽」甚已允諾屆時會付與被告前開報酬，益見該次交易絕對係以賺取差價為目的，被告對此既無誤會，其與「太陽」主觀上均存販賣第二級毒品以圖利之犯意聯絡堪認灼然。

二、犯罪事實（二）部分：另上揭犯罪事實㈡部分，同據被告於原審準備程序期日、審理程序中、及本院審理中均自白明確，核與證人即同案被告張永宏於警詢、偵查所述之前後情節大致相符，尚有被告所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與張永宏所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫通訊監察譯文在卷可稽；而扣案之白色粉末5包，經送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，（警方一共查扣6包甲基安非他命，合計驗餘淨重168.21公克，扣除張永宏供自己施用之1小包零點六六公克，計淨重167.55公克，168.21－0.66＝167.55）合計驗餘約淨重167.55公克，更有內政部警政署刑事警察局96年12月27日刑鑑字第0960189795號鑑定書（見97年度訴字第513號影卷第82頁）、法務部調查局97年3月25日調科壹字第09700114210號鑑定書（見同上影卷第79頁）各1份存卷得參。是被告該部分之自白核與事實相符，堪予採信。另就犯罪事實㈡部份，被告更表示該批交付毒品非其購入，而屬「太陽」留下之物，則被告在不耗己身絲毫成本，即將之順利售與張永宏並得現款過程中，該等對價自已俱歸其一人所有而全成獲利，被告此次圖利販毒之主觀犯意於此亦已明甚。

三、從而，足認被告前開出於任意性之自白均核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。綜上各節，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、按行為後法律有變更者，依刑法第2 條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度臺上字第6483號裁判要旨參照）。查被告二次販賣第二級毒品之時間分別為96年9 月13日、同年12月12日，而被告行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，另第17條係規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣修正後之現行毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑則改為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，第17條第1 項並修正成：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，復在第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是依修正前、後毒品危害防制條例之規定加以比較，對被告而言，單以法定刑本身變動而為觀察，修正前之規定固較有利，但若併入第17條第2 項規定之減輕情形合一確認，於整體適用為新舊法之比較後，自以修正後毒品危害防制條例之規定對被告更為有利，依刑法第2 條第1 項後段之規定，本院認應適用修正後之毒品危害防制條例規定以為本案論處被告罪刑之依據。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品。被告與綽號「太陽」之成年男子共同著手販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳錫壽之際，因警盤查幫測試毒品品質之張永宏並及時查獲被告致未完成毒品交易而不遂，核被告就犯罪事實㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條第 4條第6項、第1項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書認該次犯行係成立既遂犯，尚有未洽。又被告就犯罪事實㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於本案犯罪事實㈠之毒品交易過程中，係分擔將「太陽」已經持有之甲基安非他命交付與買受人陳錫壽之角色，當屬販賣毒品所為之一部，已該當販賣毒品之構成要件行為無疑，其與綽號「太陽」成年男子就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告前後二次販賣所為，犯意各別，行為可分，時、地有異，應予分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑暨執行情形，此有本院被告許登壹前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後 5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，故僅就有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第 1項規定分別加重其刑。又被告與綽號「太陽」之成年男子共同著手販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳錫壽之際，因警盤查幫測試毒品品質之張永宏並及時查獲被告致未完成毒品交易而不遂，為未遂犯，被告所犯事實㈠部分，應依刑法第25條第 2項規定按既遂犯之刑減輕其刑，並就被告所犯事實㈠部分，就其法定本刑有期徒刑及罰金刑部分，依法先加後減之。

三、是否符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定？

（一）查被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第 2項之罪，因其於本案之偵查及審判中均曾就被訴事實予以自白，已如前述，此部分依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，應予減輕其刑，並就法定本刑有期徒刑及罰金刑部分，依法先加後減、再遞減之。

（二）至其就犯罪事實㈡所為，亦係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，惟被告於偵查中從未到庭應訊，僅於原審審判中及本院審理中就被訴事實予以自白，形式觀之，與上開條例第十七條第二項之規定文義似有不符。然按毒品危害防制條例第十七條第二項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。是被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定（最高法院九十八年度臺上字第四四八號判決參照），所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述。今日通說認為類推禁止應僅限對於惡化行為人的法律地位者，始在禁止之列，對於行為人有利的法條，例如減輕或免除其刑的規定，以及減免罪責事由的規定，則可類推適用；申言之，今日的罪刑法定原則，已逐漸轉化成為有利於行為人的保護原則，故類推禁止僅禁止創設刑罰或加重刑罰的類推，亦即在刑事實體法的適用中，若以類推而有利於行為人之時，則可不禁止類推適用。毒品危害防制條例第十七條第二項之立法目的，乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是在犯罪事實㈡所示情形中，被告於原審之準備程序及審判中、本院準程序期日與審理中事實上均已迭次自白犯罪，事後並無翻異其詞之情，核與立法者訂立該減輕寬典冀求達成節省司法資源、鼓勵被告自新之規範目的無悖，況本件被告係檢察官於偵辦被告張永宏違反毒品危害防制條例案件中，依職權自動檢舉其犯販賣第二級毒品罪嫌，雖檢察官於偵查上述他案時曾以「關係人」身分傳喚其到庭（見96年度偵字第 29946號第73頁審檢察官辦案進行單），但被告該次期日並未到庭，嗣檢察官即逕對被告簽分偵案後追加起訴，致被告從未於偵查中對犯罪事實表示意見之機會，其於偵查階段自白之程序選擇權遭受忽略，且此非全可歸責於被告之事由所致，被告於通緝到案後知悉有上開追加起訴之事實【即犯罪事實㈡】後，均始終自白承認該次犯罪，是本件被告就犯罪事實㈡並無否認犯罪、浪費司法資源之情形，此與現行被告只要在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定相互比較，而本件被告均始終自白承認該次犯罪，顯更能符合節省司法資源、鼓勵被告自新之規範目的，本院認為在整體價值判斷上，實不應有歧異之判斷，就此類型，立法者於立法當時未予設想，乃係法律漏洞，於此當應類推適用上開法文，否則，將會出現在偵查中歷次陳述只曾經自白一次，且在審判中歷次陳述僅曾經自白一次之人，縱事後翻異前詞，仍得依上開條文減輕其刑，而如本件被告均始終自白承認犯罪之人反不能適用上開減刑規定此輕重失衡之情形；故本院認解釋上應認就事實㈡此種受限於偵查作為致被告未為偵訊自白之類型，係毒品危害防制條例第17條第 2項之法律漏洞，應類推適用該條文減刑規定，就本案犯罪事實（二）部分，對被告刑度亦作減輕。被告前述加重及減輕事由，則依法先加重後減輕之。

肆、撤銷改判及自為判決之理由：

一、原審認被告之上揭犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）犯罪事實欄一㈠部分，被告與綽號「太陽」之成年男子共同著手販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳錫壽之際，因警盤查幫測試毒品品質之張永宏並及時查獲被告致未完成毒品交易行為，應屬未遂，已如前述，原審認定為既遂犯行，應有誤會。

（二）按無期徒刑不得加重，刑法第65條第 1項定有明文。被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，原判決就該部分亦併予加重，未將該部分除外，適用法則有所未洽。

（三）犯罪事實欄㈠、㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命曾先後送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定，均各自取樣鑑驗，原判決於理由欄未將因鑑驗用罄已不存在之部分予以剔除，亦有未洽；另盛裝上揭事實㈠、㈡毒品之外包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法，原判決漏未宣告沒收，亦有未洽。

二、本件檢察官及被告均不服原審判決，提起上訴，檢察官上訴書以：㈠被告與真實姓名年籍不詳，綽號太陽之成年男子，共同販售第二級毒品甲基安非他命之重量（驗餘淨重）高達1,114.26公克，若非員警及時查獲本件販毒犯行，進而阻止該批毒品流入市面，必然對我國社會治安及國民健康造成巨大難計之不良影響，是被告此部分犯罪所生之潛在危險，至深且重，實難輕易宥恕，又被告明知利害如此，仍為個人私益，執意為之，可謂惡性重大，非予重判，難收懲儆之效。縱使，被告於偵審階段均自白上開共同販毒犯行，犯後態度尚可，並於整體適用新舊法之比較後，得適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，亦不得受過於輕微之刑度優惠，否則，判決即有罪刑不相當之眥議。然原審未通盤衡酌上情，就被告此部分之犯行，僅判處有期徒刑6年6月，誠屬過輕。㈡原審以就事實㈡此種受限於偵查作為致被告未為偵訊自白之類型，係毒品危害防制條例第17條第2項之法律漏洞，應類推適用該條文減刑規定為由，而對本件被告所為犯罪事實㈡之販毒犯行減輕其刑之判決，核已違反刑法罪刑法定原則，並擅就實體法規範事項，不當比附援引適用，顯亦損害法律明確性原則，用法容有未洽，有適用法律之違誤等語。經查，檢察官就事實㈠該次販賣第二級毒品部分，被告共同販售第二級毒品甲基安非他命之驗餘重量仍高達1 千餘公克，若非員警及時查獲本件販毒犯行，進而阻止該批毒品流入市面，必然對我國社會治安及國民健康造成巨大難計之不良影響，是被告此部分犯罪所生之危害非輕，檢察官上訴認原審就該部分量處之宣告刑過輕，尚非無理由。而另就事實㈡部分，本院亦認若本件被告此種受限於偵查作為致被告未為偵訊自白之類型，係毒品危害防制條例第17條第2項之法律漏洞，應類推適用該條文減刑規定，已如前述，是檢察官就此部分之上訴為無理由。而被告就事實㈠犯行部分，主張係成立未遂犯，為有理由，另就犯罪事實㈠、㈡以原審量刑過重為由，提起上訴，雖非可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，就該部分自為判決。

三、自為判決之科刑理由：爰審酌被告明知甲基安非他命對於施用之人將有相當之戕害，販賣第二級毒品之行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖一己私利而為上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣治安，甚屬不當，然另念及被告於犯罪後均能坦承全部犯行，面對己非，態度堪稱良好，併斟酌其與真實姓名年籍不詳，綽號「太陽」之成年男子共同販售第二級毒品甲基安非他命之重量驗餘淨重高達1,114.26公克，若非員警及時查獲本件販毒犯行，進而阻止該批毒品流入市面，必然對我國社會治安及國民健康造成巨大難計之不良影響，是被告此部分犯罪所生之潛在危險，至深且重，所生危害甚鉅，幸因該次及時為警查獲而未造成嚴重之毒害，於該次犯行中尚非處於主導地位，僅受僱於「太陽」之人，原預計利益為3萬至5萬元，及念及被告於犯罪後均能坦承全部犯行，面對己非，態度堪稱良好；再審酌其又於前案遭查獲後，再於事實㈡所示之時、地，議定以每臺兩5萬2千元之代價，販賣甲基安非他命5 臺兩予張永宏既遂，犯罪之動機、目的、手段，所得之利益，於該次犯行中係處主要販毒之地位，及被告於犯罪後紿終坦承該次犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。末按販賣毒品犯罪雖係社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序容有相當程度之危害，然其實係有賴於買受者之自願配合，即其實乃需要相對人協力始得完成之犯罪；換言之，就令基於「防範未然」之美意而予立法嚴罰，然考量其法益侵害之情節，於「定應執行刑」之際，亦應依罪刑相當原則而為比例加重，否則，行為人前、後多次販毒之總體刑罰重度，恐將遠遠超越其前、後多次販毒之整體行為責任，而悖離罪刑相當之原則。基此，本院考量上開各節，權衡法益侵害之輕重程度，兼期顧及被告行為之懲儆及防衛社會之刑罰目的，故就被告撤銷改判部分，合併定應執行刑如主文第二項所示。

四、沒收部分：

（一）再按，沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院99年度臺上字第1160號、98年度臺上字第7594號判決意旨參照）。從而，犯罪事實㈠中扣案之第二級毒品甲基安非他命 1大包（驗餘淨重1000.17公克）、1小包（驗餘淨重114.09公克），及犯罪事實㈡中扣案之第二級毒品甲基安非他命 5包（合計淨重167.55公克），均係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定予以沒收銷燬。至上開毒品於鑑定機關取樣鑑驗中所費失之毒品，因既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。

（二）末按，毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（詳最高法院九十二年度台上字第一二八八號、九十二年度台上字第一二七五號、八十九年度台上字第四五三一號）。又毒品危害防制條例第19條第 1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5次刑事庭會議（二）決議要旨參照）。

⒈ 經查，用以包裝事實㈠、㈡毒品甲基安非他命之外包裝塑膠袋二個（約重20.52公克、 8.13公克）、五只，各係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，俾於攜帶販賣，而扣案之甲基安非他命業經鑑定機關分別鑑定在案。足認上開塑膠袋與扣案之甲基安非他命間，具可析離之關係，其各屬被告所有供本件共同或單獨販賣毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各次犯罪項下宣告沒收之。

⒉至本件犯罪事實㈡部份，張永宏向被告購買第二級毒品甲基安非他命所交付之價金10萬元，業已交由被告收受，此經張永宏於偵查及原審審判中證述明確，該10萬元現金雖未扣案，但該等款項既然係被告販賣第二級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。

⒊另被告自承其所有之安插門號0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話各1支，為被告用以聯絡欲收受甲基安非他命之陳錫壽、張永宏，而供本案犯罪所用之物，而上開門號之 SIM卡，係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年臺上字第2736號判決參照）。且經被告供承該 SIM卡為其所有，用於與陳錫壽、張永宏聯繫購買毒品之用，為供犯罪所用之物。而搭配上開門號使用之行動電話機，係被告用以聯絡販賣毒品之物品，雖未扣案，然不能證明業已滅失，爰均依毒品危害防制條例第19條第 1項規定於各次犯罪項下宣告沒收，如執行時全部或一部不能沒收，仍應追徵其價額，且因安插門號0000000000號 SIM卡之行動電話同時亦為被告與太陽共犯犯罪事實㈠所用之物，如全部或一部不能沒收，為避免重複執行，爰在追徵價額部分併為兩人連帶負責之旨（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類法律問題第31號研討結果參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第28條、第47條第 1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。