臺灣高等法院100年度聲再字第365號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　100年度聲再字第365號

再審聲請人

即受判決人

林祐陞

上列聲請人因詐欺案件，對於本院99年度上易字第2812號，中華民國100年7月22日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院99年度易字第2403號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第2179號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即被告確實從事學校中小型事務性採購為業，與告訴人等之資金往來確為工程投資，其後週轉失靈，亦因承作工程失利，原確定判決既以被告合作對象未明而不採信被告確為一般正常中小型工程承包商，然被告聲請傳喚證人張華警，即欲證實被告確實以承包商為業，原確定判決卻不予審酌，即逕認被告係以承包工程為詐取財物之名目手段，該未經審酌之證據，顯然足生影響於原確定判決。又被告目前雖僅與郭木森和解，然被告目前以駕駛計程車為業，經濟情況不佳，而郭木森之和解金額龐大，和解款項均有賴向親友週轉借貸，以給付郭木森之和解金分期首期款，乃原確定判決竟未如庭期所曉諭之「將審酌該項證據」，而逕以「仍未賠償渠等全部損害之犯後態度等一切情狀」，量處被告有期徒刑，今被告身陷囹圄，親友所融通之首期和解金，豈非僅是無辜受被告轉嫁，第2期以後之和解金又如何能接續償還，無助於整體事件之圓滿解決，即使日後刑滿更生，已可預見困難重重。原確定判決就前揭重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421條聲請准予再審云云。

二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按「刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審」，最高法院著有89年度台抗字第30號裁定可參。

三、原確定判決認再審聲請人即被告林祐陞有罪部分略以：

㈠被告林祐陞（原名林志平）為址設新北市○○區○○路292號之臺北縣中和市錦和國民小學（下稱錦和國小）家長會會長，因而結識該國小家長會幹事莊能賢、家長會委員陳玉玲，工友郭木森、志工邱惠玲等人。被告明知其經濟狀況不佳，已陷於週轉不靈而無清償之能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於94年6月間起，佯以其承包臺北市中山女子高級中學（下稱中山女高）冷氣工程、各級學校若干工程，須資金週轉，工程結束後，即可還款為由，陸續向莊能賢、陳玉玲，郭木森、邱惠玲（下稱莊能賢等四人）借款，並開立本票作為擔保，以取信莊能賢等四人，致使莊能賢等四人陷於錯誤，分別交付現金或匯款予被告。詎被告所簽發之本票屆期未依約兌現，復避不見面，莊能賢等四人始知受騙，被告總計詐得新臺幣（下同）1391萬元（原判決誤載為1461萬元）。

㈡被告上開犯行業據證人即告訴人莊能賢等4人於偵查及審理時證述綦詳，足證被告以本票向莊能賢等4人借款均尚未清償。且依證人謝桂栓於偵查中之證述，被告並未實際承包中山女高冷氣工程，被告向莊能賢等4人所借得之款項，究竟使用於哪些學校之買賣交易或工程支出，被告亦始終未能提出任何相關事證資料，以供調查。而被告所提出之工程清單，僅係被告自行空泛列出學校名稱、工程名稱及工程款，並無相關工程合約或送貨簽收資料足以佐證，其上所列之工程款，每筆金額亦僅在40萬元至95萬元之間，顯亦無須向莊能賢等4人借用逾1300萬元之款項，況被告復未能舉出與其合作之廠商為何，以供查證各該廠商是否確有參與被告所稱之工程，被告所辯自無從採信。又被告於86年11月21日即因存款不足經公告為拒絕往來，再依其所經營之科見企業社設於板信商業銀行金城分行之帳戶交易明細表所示，及被告於審理中陳稱其於94年6月中旬公司財務發生狀況，將向莊能賢等4人所借款項先拿去還別人等語，顯見被告於94年6月間起，已陷於週轉不靈而無資力之狀況，須仰賴向莊能賢等4人借款清償債務之「以債養債」方式維持，足認被告於向莊能賢等4人借款時，自始即有不法所有之意圖。至被告聲請傳喚證人張華警，欲證明其轉介中山女高冷氣工程之經過，然因上開事證已明，無再行傳喚之必要。本件事證明確，被告犯行堪以認定，因認被告所為，係連續犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟一審就被告犯罪時間之始點及被害人之認定有誤，爰審酌一切情狀後，撤銷一審判決，判處被告連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑2年10月等語。

四、經查：

㈠被告再審聲請意旨雖以本院未依其聲請傳喚證人張華警，顯然有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形云云，然原確定判決就被告明知其經濟狀況不佳，已陷於週轉不靈而無資力，且因無力自行承作中山女高冷氣工程，而將工程轉介證人謝桂栓，所承作之其他學校小型事務性採購工程，每筆金額亦僅約40萬元至95萬元之譜，卻仍以承包中山女高冷氣工程及各級學校工程需資金週轉為由，簽發本票向告訴人莊能賢等4人借款達1391萬元，致莊能賢等4人陷於錯誤，陸續交付現金或匯款予被告後，被告除將其中部分款項用以清償他人債務外，並於其所簽發之本票屆期均未依約兌現時，即避不見面，顯係基於不法所有意圖，而施用詐術等情，業經原確定判決論述綦詳，復就被告之辯解為指駁，而為被告有罪之認定。是原確定判決認定本案被告犯行之重點在於，被告明知其並未實際承包中山女高冷氣工程，有實際承作之其他學校工程金額亦不高，卻未對告訴人告知實情，而仍以此為由向莊能賢等4人借款，致渠等陷於錯誤而交付鉅額款項，此與再審聲請意旨所謂，被告確實以從事學校中小型事務性採購為業等情無涉。次按採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一說明，並無漏未審酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果。原確定判決既已於判決書第4頁敘明：「被告聲請傳訊證人張華警，欲證明其轉介中山女高冷氣工程之經過，然因上開事證已明，本院認無再行傳喚張華警作證之必要」等語，依前開說明，原審已詳述被告所欲傳喚之證人，縱加以審酌，仍不足以生影響於判決結果，故無傳喚必要之理由，即非漏未審酌。況張華警縱經傳喚到庭，其證詞真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，並非一經傳喚該證人，即足認定被告應受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名，自亦與所謂「足生影響於原判決之重要證據」之要件未合。

㈡至再審聲請意旨另稱，原確定判決漏未審酌被告已與告訴人郭木森和解，仍以被告「未賠償渠等全部損害」為由，判處被告有期徒刑云云，惟按刑之量定，乃法官之權責，本屬法院依職權酌予裁量之事項，法官於科刑時，固應注意刑法第57條規定之事項審酌一切情狀，而為法定刑範圍內衡量刑度，被告於犯罪後與被害人達成和解，賠償被害人之損失，亦為法官審酌刑度之參考，然法官苟於法定刑度內為刑度之斟酌，縱因未考量和解而量刑，亦非刑事訴訟法第421條得為聲請再審之理由。況原確定判決理由欄肆之二於量刑審酌時敘明：「.... 爰審酌被告施用詐術向被害人莊能賢等4人詐騙款項之犯罪動機、目的、手段，詐騙所得金額逾1300萬元，對莊能賢等4人所成之損害非輕，犯後否認犯行，且經莊能賢等4人提出告訴迄今逾5年，僅與郭木森和解，仍未賠償渠等全部損害之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。.... 」（原確定判決書第8頁）等語，已就被告犯後坦承與否之態度，及是否與被害人為和解之事實為審酌，被告確實僅與部分被害人和解，未能全數和解或賠償，原確定判決據此作為量刑審酌，並無不合。被告指稱原確定判決量刑時，未實質審酌其與告訴人郭木森和解之事實，足生影響於原判決，並據此聲請再審，自無可採，難認足以動搖原確定判決，

㈢綜上所述，被告所執上揭聲請再審之理由，無非係就本院前開確定判決證據採酌與否之爭執。惟查證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就被告涉案之證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認已足判斷被告確涉有前開犯行，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法，被告未綜合全部證據相互間之關連性，就屬法院職權認定之範疇，以斷章取義之方式主張原確定判決未審酌證據，徒以己意而為指摘，自有未合。揆諸前揭說明，原確定判決並無重要證據漏未斟酌可言，且再審聲請意旨所述，並非一經再審程序重新審酌，即足認定再審聲請人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名，自與刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於原判決之重要證據」之要件未合，其聲請再審，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第五庭審判長法 官 王敏慧