臺灣高等法院100年度上易字第1052號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1052號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳秉翰

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第315 號，中華民國100 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1760號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官上訴部分：

一、公訴意旨略以：被告吳秉翰（原名吳治善）意圖為自己不法所有之犯意，於民國98年1 月16日前某日，行經臺北市○○區○○路0 段000 號前，觀察該大樓住戶作息後，即在該大樓信箱黏貼貼紙註記以識別該處為得以行竊之處所，並於98年1 月16日下午某時，見上址大樓4 樓住戶未有人在家之際，攜客觀上足以為兇器之一字型起子2 支及萬能鑰匙1 組、自製有柄開鎖工具5 支、自製無柄開鎖工具7 支、小型手電筒1 支、三秒快乾膠3 瓶、潤滑油膠囊2 粒、鑰匙4 支破壞該大樓大門門鎖後侵入該大樓，並前往該大樓4 樓被害人吳政遠住處，再以上開開鎖工具破壞門鎖，侵入該址房屋（侵入住宅部分未據告訴），竊得被害人吳政遠所有之新臺幣（下同）3 萬9 千元，得手後隨即離開現場。嗣吳政遠之母蔡金珠於同日下午5 時許返回上址發現住處遭竊而報警處理，經警到場處理，為返回住處之被害人吳政遠發現被告在上址大樓1、2樓樓梯間形跡可疑，隨即通知到場處理之員警，經員警當場盤問被告身分遭拒，並發現被告身上藏放工具，當場以現行犯逮捕，並在被告身上扣得一字型起子2 支、萬能鑰匙（鐵鉤）1組、自製有柄開鎖工具5支、自製無柄開鎖工具7 支、小型手電筒1 支、三秒快乾膠3 瓶、潤滑油膠囊2粒、鑰匙4 支、黑色絲襪1 雙，始查得上情，因認被告涉犯刑法第321 條第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參考）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。至被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。

三、證據能力之說明：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，被告既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引證據之證據能力。

（二）被告雖主張員警詢問時沒有連續錄音、錄影且以威脅脅迫方式為之，刻意記錄不實，檢察官於偵訊時以詐術騙取被告簽名，警詢及偵訊筆錄均無證據能力云云（見原審卷一第19頁，本院卷五第79頁至第81頁）。然查：

（1）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1項規定甚明，此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。又所謂自白，乃行為人對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定陳述之意，如行為人於訴訟上（審判上）或訴訟外（審判外）對犯罪事實為具體、明確、肯定之陳述，應係「自白」，惟若行為人明確否認或單純拒絕陳述（保持緘默），則非「自白」。查本件被告曾於98年1 月16日、17日先後接受員警詢問，並於98年1 月17日、22日、2 月5 日先後接受檢察官偵訊，及98年1 月17日原審聲押庭接受原審法官訊問時，均完全否認有何破壞門鎖行竊等犯行，亦未就臺北市政府警察局內湖分局刑事案件移送書或起訴書所指竊盜犯行之全部或主要部分為肯定陳述，此有被告於原審審理時提出之刑事陳報（五）狀所附之錄音筆錄、影音光碟筆錄（見原審卷一第163 頁至第273 頁）及被告委請義務辯護人鄭東成律師提出之刑事陳報狀（六）所附之影音光碟筆錄（見原審卷一第279 頁至第281 頁）為佐，足認卷內並無被告於警詢、偵訊或原審98年1 月17日訊問時為不利於己之「自白」；況檢察官於原審、本院審理時，均未以被告上開供述作為證據（見原審卷一第369 頁），而本院亦未將之作為認定被告犯罪與否之證據，自無贅論被告於歷次警詢、偵訊所為供述有無證據能力之必要。又被告既稱「警察大聲恫嚇被告的時候就切掉錄音」（見原審卷一第22頁）、檢察官以詐術的方式欺騙其在偵訊筆錄上簽名云云（見原審卷一第19頁），縱或有如被告所指稱酷刑刑求或脅迫等不正方式，或發生在錄音中斷，或是在當日偵訊結束並列印筆錄後所發生之情事，是被告聲請勘驗其警詢、偵訊光碟，認均無必要，附此說明。

（2）又警察究竟如何對被告施以不正方法，依據被告所提出之「98年1 月17日聲押偵察庭（98內勤字第1 號）光碟筆錄」、「980117聲押法庭（聲羈字第21號）錄音筆錄」，其在98年1 月17日偵訊時，當庭向檢察官指稱：「他（指警察）不但罵人還動手打人吶」、「他這樣子打我的背（被告做模擬動作，右手揮高，五指打開，用力向下拍狀）我這樣子彎腰（作解鞋帶狀）他就這樣打啊（重複模擬警打人狀）」、「他們（指警察）非常非常暴力…罵得也很兇…應該是非常大聲吧，我那時候被打到我的頭都昏了」等語（見原審卷一第209 頁、第210頁至第211 頁），並於同日經原審法官訊問時，向原審

很大聲，整個辦公室都聽得」等語（見原審卷一第216頁）。然經檢察官於98年1 月17日下午6 時19分結束偵訊前，當庭勘驗被告背部，勘驗結果為「被告背部平滑，毫無紅腫或遭毆打所留傷痕」（見偵卷第72頁），並有當庭拍攝被告背部照片1 張在卷（見偵卷第73頁），而被告於原審法官訊問時亦稱「到現在已經超過12、超過24小時了…這用一般的知識就知道不可能留下傷痕的嘛」（見原審卷一第216 頁），是被告前開所稱遭警察猛力拍打背部乙節，除其指訴外，卷內並無相關事證可佐；至被告聲請調查98年1 月17日羈押偵查庭拍攝的背部照片，是違反被告意願下拍攝云云（見本院卷四第243 頁反面），要與本案被告是否涉有加重竊盜犯嫌、是否遭員警以不正方式詢問等情無涉，爰不予調查，附此說明。另原審法官於98年1 月17日訊問被告時，被告復稱「我現在手也受傷，被那個警察在逮捕我的時候施暴，他們是四個警察，然後用非常非常大的蠻力，硬要把我的手拗成這樣子（做動作），然後押制在地上，用膝蓋壓住我的脖子…」、「就是我被他們的手拷，手拷是一個像刀子一樣…他不止是銬住，而且是死命的拷緊，然後狠命的用力扯，讓我這邊的那個那個等於說現在都還麻痺…就是外觀還看得出來，因為應該是已經傷到骨了啦。現在還是看得出來紅紅的，已經24小時了」等語，此有被告提出「980117聲押法庭（聲羈字第21號）錄音筆錄」在卷可佐（見原審卷一第217 頁），且經原審

左手手腕稍微紅腫，大約二X二公分」（見原審98年度聲羈字第21號卷第4 頁），而被告於本院審理時亦提出臺北市政府警察局偵詢錄影截取翻拍照片（見本院卷五第127頁至第130頁），固可認被告左手手腕因使用警銬而留有傷痕。然依警察機關拘捕留置人犯使用警銬應行注意要點第3 點「拘捕對象拒捕或脫逃，得併使用警銬」、第4 點「拘捕對象和平接受拘捕後，以迄留置期間，是否使用警銬，應審酌下列情形綜合判斷之：所犯罪名之輕重、拘捕時之態度、人犯體力與警力相對情勢、證據資料蒐集程度、有無脫逃之意圖、人犯之身分地位」，參以本件時任臺北市政府警察局內湖分局偵查隊洪健智、濮傳瑜以及該分局文德派出所警員李家啟、曾琮弦共同盤查被告時，合理懷疑其身上攜有危險物品，要求被告出示遭拒，方施以強制力將被告壓制在地並搜身等情（詳如後段理由所述），且被告於本院審理時亦稱「他（指洪健智）是拼命的扯，可能是他手銬的鍊子太短，他要把你的二隻手銬在一起，所以拼命扯」等語（見本院卷四第200 頁），是警方依據上開要點並就當下具體事實綜合判斷後，對被告使用警銬，難認有何違法不當之處，在無證據證明員警有刻意傷害被告之其他舉動，自難僅因員警對被告使用警銬，因而造成被告左手腕留有傷痕，即認員警有對被告施以酷刑、虐待。

（3）至被告於本院審理時固提出行政院衛生署臺中醫院98年2 月23日、2 月26日診斷證明書，用以佐證其遭警方酷刑虐待（見本院卷五第125 頁、第126 頁）。然查：

①被告提出之行政院衛生署臺中醫院98年2 月23日診斷證明書固記載病名「左側橈神經感覺分支損傷」，然橈神經損傷屬人體上肢常見的單一神經損傷，發生的原因除外傷（如手臂或前臂受有刀傷或切割傷），亦有可能因長時間神經受到壓迫，導致神經缺血而引起的神經病變，況上開診斷證明書開立之時間係98年2 月23日，距離被告所稱遭警施以酷刑虐待之時點（98年1 月16日下午6 時20分至翌日下午5 時54分移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官複訊時止）已逾38日，縱被告於98年1 月18日至同年2 月13日因本案羈押於法務部矯正署臺北看守所，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷一第16頁反面），然被告經釋放出所後，距離上開診斷證明書開立時間亦達10日之久，則上開診斷證明書所載病名，是否如被告所指訴係員警使用警銬所造成，容非無疑；況本件員警依據現場具體情形，為確保執法人員及周遭民眾安全，綜合判斷後，對被告使用警銬，尚無違法不當之處，自不能以此佐證員警有何刑求或酷刑虐待被告之舉。

②又依被告提出行政院衛生署臺中醫院於98年2 月26日開立之診斷證明書所載，被告就診時間係診斷證明書開立當日（即98年2 月26日），距離被告所稱遭警施以酷刑虐待之時點已逾40日之久，且其上記載被告病名係「右胸壁挫傷」（見本院卷五第125 頁），與被告所稱遭員警猛力拍打背部或強力上銬所可能造成受傷部位明顯不同，自難資為被告前開抗辯之佐證。

（4）綜上所述，被告指稱員警猛力拍打其背部，尚無證據可資佐證；又警方於盤查、逮捕被告後，固有對之壓制、使用警銬，然此屬警方逮捕被告之合法職權行使，並非欲使被告承認犯罪而為非法之強暴，難認係以非法方法取供。況被告自始均否認犯罪，足見員警於逮捕被告時雖有壓制、使用警銬之行為，但被告仍得自由、任意陳述，更遑論警方所為該部分之強制行為乃屬合法職權之行使，被告就此主張其遭警酷刑虐待云云，並非可採。

（三）另被告指稱遭員警洪健智及其他2 名員警非法壓制，係濫權、違反警察職權行法規定，在優勢警力之下，當眾對其施以酷刑虐待云云（見本院卷一第251 頁至第252 頁、卷四第199 頁反面至第200 頁、卷五第102 頁正反面）。然按警察勤務條例第11條規定警察勤務方式包含勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班及備勤。而其中第2 款巡邏係指：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主，並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。又依92年6 月25日制定公布、同年12月1 日施行之警察職權行使法第2 條，明定警察職權係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施；並於同法第6 、7 條規定「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者」，明文規定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施。另警察在依法行使職權時，為保護人民權益、維持公共秩序及保護社會安全，不免在一定限度內妨害人民自由之權利，但此對人民自由所為限制，並非漫無邊際，揆諸警察職權行使法第3 條第1 項規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之」自明，足認立法者基於法律保留及比例原則，要求警察職權之行使，須於法律授權範圍內，謙抑為之；至於是否行使職權與行使職權時所選擇之手段，其裁量之餘地，則應就各個案件影響層面之廣狹、執行者面臨之狀況是否緊急、如不行使職權所可能造成之危害程度等以及其他一切情狀各別具體判斷。惟警察執行勤務時，常處於不可測之風險中，甚至生死懸於一線之間，其決斷須依其個人素養、學識、經驗，即時反應，無從在當下以縝密理論反覆思索驗證。是以，如其執行職務程序未恰、不當發動職權行使或選擇之作為不符合比例原則時，除有積極證據足證其有犯罪故意做成顯然違法之處分或行政行為外，應僅構成行政上之責任，而不應逕以刑事上犯罪相繩，此觀警察職權行使法第四章第29至31條有關救濟程序之規定可明。經查，本件警方於98年1月16日下午6 時20分許，在臺北市○○區○○路0 段000號1 樓盤查、壓制被告過程，業據證人李家啟、曾琮弦、洪健智、濮傳瑜於原審審理時分別具結證述如下：

（1）證人即時任臺北市政府警察局內湖分局文德派出所員警李家啟證稱略以：98年1 月16日案發當日與曾琮弦執行巡邏勤務時，接獲110 勤務指揮中心通報住宅竊案，因此前往臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓現場，被害人與被害人的老公都在現場，我們到場沒多久，被害人的兒子也到場；我們先陪同被害人看現場狀況，看到被翻箱倒櫃，認為有採證之必要，就通知派遣鑑識小組人員到場；後來被害人的兒子（即吳政遠）有下樓，我們建議他去找看看有無監視器，但吳政遠下樓後按電鈴說下面有可疑的人，不是住同棟的人，需要我們下去查看一下，我與曾琮弦一起下去，看到被告、吳政遠站在一樓樓梯間，我們先盤查、確認被告身分，當時被告沒有出示證件，詳細盤查過程記不清楚，但我們下去大概1分鐘內鑑識人員就到場；當時鑑識人員及洪健智到場，洪健智發現被告有工具、螺絲起子，因被告有抗拒、作勢掙扎，所以我有壓制被告。後來將案件交給偵查隊洪健智直接帶回偵查隊等語（見原審卷一第320 頁至第324 頁）。

（2）證人即臺北市政府警察局內湖分局文德派出所員警曾琮弦證稱略以：98年1 月16日案發當日與李家啟值巡邏勤務時，接獲通報即騎警用機車前往臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓，看到報案人（女生）一人在屋內，她老公跟兒子是後來才分別回來；我們在樓上確認是竊盜案，依規定通知偵查隊派鑑識人員過來採證，之後吳政遠有下樓，但我不知道他要去做什麼；後來吳政遠就按門鈴說樓下有可疑的人，請我們下去，我馬上就與李家啟一起下去，之後偵查隊鑑識人員濮傳瑜到場，也覺得被告很可疑，濮傳瑜又通知洪健智，我們四人一起盤查被告，我以警用小電腦查被告身分，因被告有唸身分證字號，發現被告有竊盜的前科，當時是在人行道附近，行人蠻多，為了要讓行人通行，所以濮傳瑜或洪健智要接近被告，無意間碰到被告，覺得被告衣服裡面有工具、有東西，我們4 人中有人要求被告將衣服裡面的東西拿出來，被告拒絕，後來就壓制被告，因為他有掙扎，我有協助洪健智壓制被告的腳，讓他不要動，等完全壓制被告後，翻開被告的衣服，確定裡面有工具等語（見原審卷一第330 頁至第335 頁）。

（3）證人即臺北市政府警察局內湖分局偵查隊鑑識人員濮傳瑜證稱略以：98年1 月16日案發日接獲通報前往臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓勘查現場，到場後我先拍攝外觀，在一樓大門碰到被告、二位員警、吳政遠站在那裡，我主動詢問派出所員警情形，後來洪健智到場，他碰觸、發現到被告身上持有兇器，洪健智要求被告將它交出來，被告抗拒、推擠，當時我站在被告的旁邊，吳秉翰直接往我這邊衝撞過來，我眼鏡也被撞歪了；我記得被告有出言拒絕，詳細內容不記得，意思是叫我們不要碰他，我最記得被告說「我可以跟你們回去，但你們不要拿我身上的東西」，被告不願意出示身上的東西給我們看等語（見原審卷一第338 頁至第340 頁）。

（4）證人即時任臺北市政府警察局內湖分局偵查隊偵查佐洪健智證稱略以：98年1 月16日案發當日，因鑑識人員濮傳瑜打電話回辦公室要求派員支援，我到達臺北市○○區○○路0 段000 號1 樓時，看到派出所2 位員警、濮傳瑜、被害人兒子、被告在一樓。當天因在騎樓，又是下班時間，有行人經過、民眾圍觀，加上騎樓不是很寬敞，我怕妨害民眾的通行，就請被告靠近牆面，也比較好監控避免被告攻擊，在這瞬間我的手臂碰觸到被告腰際有異物，因不知道是何異物，怕被告持以攻擊，所以請被告自動交付，但被告不配合，有抵抗，才壓制被告；當時請被告把東西拿出來，被告說要跟我們回警局但不願意拿出物品，因先前有同事因沒有先對嫌疑人搜身遭殺害，我引以為戒，還是要求被告把東西拿出來，但被告還是拒絕，也不出示證件，所以就壓制被告。扣案大、小各1 支螺絲起子，就是從被告腰際取出，印象中是左、右各一（如同98年度偵字第1760號卷第31-32 頁照片編號6 、7 、8 ）所示等語（見原審卷一第352 頁至第355 頁）。

（5）依證人李家啟、曾琮弦、濮傳瑜、洪健智上開供證內容，足認警方查獲被告之過程係於緊密相接時間內連貫發生，且因被告拒絕出示身上攜帶之物品後，有反抗、推擠員警之舉，場面混亂，氣氛緊張，自難期證人李家啟等人於事後得就過程中之各項細節及先後順序，均能詳盡且毫無錯誤地記憶及陳述，前揭證人所言縱稍有分歧或略有相左，亦屬合理。衡諸證人李家啟、曾琮弦、濮傳瑜、洪健智經具結擔保證述之真實性後，就警方盤查被告時，發現被告所著外套內放有物品，經要求被告自行出示遭拒且因被告出現推擠、反抗行為，而施以強制力壓制被告，後認其涉有竊盜罪嫌而予以逮捕等經過，均詳予證述，且就重要之點互核大致相符，核與事理、經驗法則均無違，應可採信。復參佐卷內所攝被告為警壓制在地之照片（見偵卷第31頁至第32頁），堪認證人曾琮弦、李家啟執行巡邏勤務途中，接獲通報前往被害人吳政遠位於臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓處理竊案時，經吳政遠告知而在上址1 樓發現非住戶之被告，認被告形跡可疑，乃上前盤查要求被告出示證件時，此時證人濮傳瑜、洪健智亦接獲通報趕抵現場，在請被告靠近牆面、讓道給一般民眾通行時，證人洪健智無意間觸碰到被告身體而發覺其所著外套內有物品，經要求被告出示該物品遭拒，被告並有推擠、反抗的動作，應已足形成「合理懷疑」有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，且依當時狀況客觀觀察、合理判斷，證人洪健智等人為確保相關執法人員及周遭民眾安全，乃動手將被告壓制在地，其後在被告所著長褲腰際處，確發現2 支一字型螺絲起子，亦有卷內所攝被告為警壓制在地之照片（見偵卷第31頁至第32頁）。甚且證人吳政遠於原審審理時證稱（要旨）：我不覺得警察的動作是在壓制被告，我覺得可能是警察要保護我們，認為被告會對我有危險，因此認為不算壓制等語（見原審卷一第312 頁、第315 頁）。是證人李家啟、曾琮弦、濮傳瑜、洪健智等人為執行維護治安之警察任務，對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人情形，依警察職權行使法相關規定，對被告施以盤查、要求出示身分證件，復因發覺被告身上攜有可疑物品後，被告卻拒絕出示，證人洪健智等人主觀上判斷該可疑物品恐危及執法人員及一般民眾安全，乃對被告施以強制力，以確認其身上是否攜帶有違禁物或危險物品，尚非無據，自難認證人洪健智、曾琮弦、李家啟等人前述對被告所為壓制後搜查身上物品等行為，有何違法不當或違反比例原則之處，而屬違法搜索、非法逮捕。

（6）綜上所述，警員於盤查被告後，為確認其身上所攜物品是否為違禁物或危險物品，因而壓制被告，產生肢體接觸，然此屬警方合法職權行使，顯非欲使被告承認犯罪而為非法之強暴，難認係以非法方法取供，亦難認警方有對被告施以酷刑之主觀犯意。被告前開指訴，難認可採。

四、另就被告於本院審理期間所為程序事項抗辯，說明如下：

（一）按我國刑事訴訟法就第二審上訴係採覆審制，第二審應就第一審判決經上訴部分為全面之覆審，並就調查、審理之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，並自為判決，並非僅審理第一審判決之當否，此觀刑事訴訟法第366條規定自明。本件原審認被告所涉案件非屬強制辯護案件，前經依法指定辯護人（義務辯護人）鄭東成律師為其辯護（提出相關書狀、參與證人詰問程序），後因鄭東成律師及多名辯護人均表明不願接受被告委任，為免延滯訴訟程序並兼顧被告訴訟權益，撤銷前為被告指定辯護人，即逕行審理程序（見原審卷二第21頁），原審訴訟程序稍有違誤，然於上訴後，業經本院指定公設辯護人為被告辯護，被告之防禦權在此上訴程序中已獲得保障，前述瑕疵業已經補正，本院仍應依第二審程序自為判決，無須發回或自為第一審判決（最高法院91年度台上字第4621號判決要旨可資參照）。被告主張應不經言詞辯論，逕行撤銷原判決，發回原審續行審理云云（見本院卷一第253 頁反面、卷二第184 頁正反面、第187 頁、第240 頁反面，本院卷五第84頁、第88頁），於法無據。

（二）又被告以本院前於100 年5 月31日以100 年度抗字第481號裁定將原審裁定撤銷發回，遠早於本院第一次準備程序期日（即100 年6 月28日），主張本案並未合法繫屬，應為公訴不受理判決云云（見本院卷二第121 頁、卷三第12頁、卷四第149 頁、卷五第11頁至第12頁、第84頁、第88頁）。然依刑事訴訟法第344 條第1 項、第361 條等規定

法院），已逾「第一次審判期日」，顯無上開法條適用，被告於本院審理期間據此主張裁定駁回檢察官起訴，於法自屬無據。

（四）末以被告於本院審理過程中，一再以：法院未依改良式當事人進行主義進行審理，依職權進行審理，有違最高法院101 年第2 次刑事庭會議決議等語為由聲明異議（見本院卷四第112 頁、第143 頁至第149 頁、第150 頁、第166頁至第167 頁、第192 頁反面，本院卷五第11頁反面至第12頁、第51頁）。然按我國刑事訴訟法採直接審理主義，非經顯示於審判庭，能由法院審判人員直接調查及供訴訟當事人詰問、辯論之證據，不得作為認定事實之基礎。是依刑事訴訟法第164 條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」第165條第1 項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，

要旨。」第288 條之1 第1 項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」第288 條之2 規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」，上開規定，依同法第364 條規定為第二審審判程序所準用。綜其立法意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否則即有採證違背證據法則之違法（最高法院101 年度台上字第6660號、102 年度台上字第4306號、103 年度台上字第4208號判決意旨參照）。是本院合議庭承審被告被訴竊盜之上訴案件（100 年度上易字第1052號），除於105 年10月18日、11月29日審理期日詢問檢察官、被告之上訴要旨及答辯要旨，並於同年12月13日、106年1 月3 日、17日、24日、同年2 月7 日、同年3 月7 日、14日審判期日，就卷內檢察官於起訴及原審審理時所提出之證據（供述證據、非供述證據）、被告於原審及本院審理期間所提出之各項證據（書狀），依刑事訴訟法第164 條、第165 條第1 項、第288 條之1 規定踐行證據調查程序，並於歷次庭訊之末，告知當事人（包含檢察官、被告、指定辯護人）下次庭期將進行程序，以利當事人預作訴訟上攻防之準備，此有上述審判筆錄存卷可佐，本院上開所為審理程序均係依法進行，難謂有何違法之處，更與保障被告防禦權及程序正義之遵守無違。被告徒憑己見，猶執前詞一再聲明異議，要係對刑事訴訟程序及相關法規有所誤解，顯無理由。

五、公訴意旨認被告涉犯上開加重竊盜犯嫌，無非係以證人吳政遠、尹天賜之證詞、卷附臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案如附表所示之工具及其照片等為其主要論據。訊據被告堅決否認上開犯行，並辯稱略以：㈠其持有之螺絲起子齒紋實與現場刮痕不符，且刑案現場勘察報告中使用「類同」一詞，但尹天賜作證時將「類同」改成「吻合」、「不相同」變成「相符」；又員警早已製作刑案現場勘查報告，卻遲至原審審理時才提出，顯有惡意隱藏對被告有利之證據；㈡本案存有員警習慣性造假、謊言偽證、教唆偽證、酷刑刑求成傷、捏造劇情入被告於罪等違法行為；偵查檢察官枉顧與現場跡證不符，以「幽靈」、被告重大不涉案證據濫權羈押被告、瀆職不調查或隔空調查，以想像臆測被告犯罪，違反正當法律程序，與謊言偽證證人間犯意聯絡並有當庭示範如何對證人陳述證詞匿飾增減、系統性毀棄、損壞或隱匿職務上掌管之文書、頻繁的剪接滅證錄影資料（截中），檢察官對於明知到庭的證人尹天賜是不適格證人卻未禁止，且當日頂替出庭之證人尹天賜，實係專程為詐騙不知情的檢察官而出庭；㈢本案另存有造假劇情、假造證據，預謀犯罪假象的製造（「眼熟」，參警方之移送書）、虛構的黏貼紙：把「郵局貼的單子撕下後殘留的痕跡」描述成「黏貼紙」（或「藍色透明標籤紙」）、獨漏「刑案現場勘察報告」等違法；㈣吳政遠之警詢筆錄，係屬傳聞證據的一種，且係經過造假的筆錄，不僅無證據能力，且筆錄之製作者洪健智，亦涉及偽造、不實登載非吳政遠之陳述，使人陷於錯誤；吳政遠於98年2 月5 日出庭前與警串謀，受警教唆而故意偽證，此已使其由被害人身份轉而成為本案之加害人；㈤觀諸本案相關卷證，幾乎全部的起訴書所描述的都是建立在這種造假、偽證、虛構的非法基礎上，致使起訴書的本身成為一部呈現自身過程如何犯罪的「犯罪起訴書」；㈥警方的違法犯罪包含有：幽靈、打開盒蓋、虛構標簽（貼）紙、眼熟（週圍徘徊）、發現（金飾）再返回（丟在地上說）、呼喊詭計、隱藏有利證據（刑案現場勘察報告、錄影帶、蔡金珠警詢筆錄、嫌犯鞋印等）、一樓平面圖、隱匿不報、頂替出庭（證人不適格）、偽證、教唆偽證、縱放真罪犯、疲勞審訊、凌虐人犯、偽造文書、務員登載不實、違法搜索、非法逮捕、暴力攻擊（過當使用警力）、刑求、酷刑、傷害等、鑑識故意、詐取國家資源；㈦公訴檢察官的違法犯罪包含有：不依法定程序）、對證人證詞匿飾減（公務員登載不實）、製造可疑的假象（反覆供詞、很可疑）、與證人犯意聯絡、洩密、湮滅銷毀影音光碟違法證據（去頭、去尾、截中）、不作為、偽造變造證據、協力共同偽證、教唆偽證、認定事實不依證據（違反證據法則）、詐術訊問、不依規定查刑求、掩護警方犯罪、明知而自甘被騙、阻斷對質詰問、阻止事實的呈現、明知不符（詐用相符證詞）、欺瞞法院、證據方法不能支持起訴書所列之犯罪事實、犯罪事實與犯罪事實矛盾、犯罪事實與證據矛盾、濫權起訴（詐偽起訴、浮濫上訴）、非法指控（誣告、準誣告）、濫權羈押、濫權追訴處罰罪等語（詳見本院卷四第1 頁至第41頁之被告所提「刑事聲請調查證據狀㈢」、本院卷四第63頁至第73頁反面之被告所提「起訴書說明㈡」、被告所提刑事陳報（八）狀所載）。經查：

（一）證人蔡金珠於98年1 月16日下午5 時許，發現其當時居住之臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓住處，遭人以破壞門鎖方式入內行竊，經清查損失財物為現金3 萬9 千元等情，業據證人蔡金珠於原審證述在卷（見原審卷一第298頁至第299 頁、第302 頁至第303 頁），並有編號1 至54之現場照片附卷可佐（見偵卷第29頁至第55頁），上揭事實固堪認定。然依證人蔡金珠於原審審理時證稱：「（問：你有無看到被告進入到你房間？）無，我如果看到我不就被殺死」等語（見原審卷一第303 頁），證人吳政遠於原審審理時證稱：「（問：你在案發當日，在什麼地方遇到現在在庭之被告？）我家一樓至二樓的樓梯間。（問：被告當時是往下走或是往上走？）我當時是往下走，被告是往上走。」、「（問：案發當天接到你母親電話回家後，家裡有何人？）警察與我媽媽。（問：你有無發現被告進入4 樓你家裡面？）無」等語（見原審卷一第309 頁、第314 頁），參酌證人蔡金珠、吳政遠與被告素昧平生，並均經具結始為前開證述，應無甘冒偽證罪責而謊稱遭竊之動機及必要，復參以證人吳政遠、蔡金珠居所地之鐵門及木門均遭人以不明工具撬開破壞、屋內遭人翻箱倒櫃後物品散落一地等情，有現場照片在卷可佐（見偵卷第39頁至第40頁、第46頁至第53頁），足見證人蔡金珠、吳政遠前開證詞之真實性無訛，堪認可採。然證人蔡金珠、吳政遠返抵上開居所時，竊嫌業已離去，並未見聞竊嫌在上開住處翻找、竊取財物之過程，上開事證充其量能證明證人蔡金珠、吳政遠上開居所曾於上開時間遭人入侵、竊取財物，並報警處理之客觀事實，至於究係何人下手行竊，則尚乏證明力，不能據此推論必係被告所為。

（二）又被告為警壓制後，發現其攜帶有一字型起子2 支（插於腰際）、鐵鉤（扣押物品目錄表記載為「萬能鑰匙」）1組、自製有柄開鎖工具5 支、自製無柄開鎖工具7 支、小型手電筒1 支、三秒快乾膠3 瓶、潤滑油膠囊2 粒、鑰匙4 支、黑色絲襪1 雙以及千元紙鈔6 張等物，有上開物品照片可佐（見偵卷第第122 頁），復為被告所不爭執，此部分事實亦可認定。檢察官雖以證人即臺北市政府警察局內湖分局偵查隊小隊長尹天賜於偵訊時證稱略以：竊案現場第2 道鎖是以一字型起子破壞木門，且寬度是1 公分，與被告所攜帶之一字型起子吻合等語（見偵卷第115 頁），據此認定被告係持用隨身攜帶之一字型螺絲起子以破壞門鎖方式入內行竊（見起訴書第3 頁）。然警方於本件案發現場木門上發現留有長約1 公分之工具刮痕，經員警當場比對被告持有之一字型螺絲起子之前端寬度，恰與工具痕跡寬度相仿，固有現場照片在卷可佐（見偵卷第41頁至第44頁、第115 頁），惟同一家製造公司就同一款螺絲起子所使用之圖模，應屬相同，是類似被告所持有一字型螺絲起子，於販售期間在市面上流通者，數量自當少數，甚而一般較為惜物愛物之人，尚可使用該螺絲起子達數年之久，而警方在本案案發現場採得之工具痕，並非如同人之雙手指紋般具有不可變異性、獨特性及專屬性，檢察官僅憑現場工具刮痕與被告攜帶之螺絲起子前端寬度相仿，並無個化精確判斷；況證人即本案負責現場鑑識之員警濮傳瑜於原審審理時證稱：所謂工具「個化特徵」係指工具特有印記、顏色或特殊材質，可以轉印到接觸之物體表面，而顯現彼此間獨特關連性，本案現場採證結果並未發現足以個化之印記，因欠缺個化特徵，無法判定被告持有之螺絲起子與現場工具痕跡吻合等語（見原審卷一第342 頁、第343 頁、第345 頁），亦即在本件竊案現場遭歹徒撬開之大門遺留之工具痕，缺乏足資個化比對之細紋痕特徵，無從確認係被告持其所有之螺絲起子所遺留。另參酌被告為警查獲時所扣得之鐵鉤（扣押物品目錄表記載為「萬能鑰匙」）1 組、自製有柄開鎖工具5 支、自製無柄開鎖工具7 支、小型手電筒1 支、三秒快乾膠3 瓶、潤滑油膠囊2 粒、鑰匙4 支、黑色絲襪1 雙等其他物品，亦無從佐證本件竊盜案必係被告所為。尤其，警方未進一步在被告身上查得蔡金珠等人失竊之現款（詳如後述），檢察官舉證上容有不足之處，無從以此認定被告涉有本件竊盜罪嫌。

（三）又依證人蔡金珠於原審證述：將準備支付房租及車貸之現金3 萬9 千元夾在農民曆裡並放在臥房五斗櫃上，現金有千元、5 百、1 百等面額不同之紙鈔，放在櫃子裡裝有金飾之盒子則被取出丟在臥房地上等語（見原審卷一第299頁），然員警在案發現場樓梯間以現行犯逮捕被告當時僅在被告身上查獲千元紙鈔6 張，而案發現場並未採得竊嫌遺留指紋，且自被告身上查扣之千元紙鈔6 張，經以氰丙烯酸酯法及1,2 -IND法處理，復以可見光及多波域光源檢視，均未發現特徵點足資比對指紋，此有卷附臺北市政府警察局內湖分局98年2 月16日北市警內分刑字第00000000000 號函暨刑事案件證物採驗紀錄表、臺北市政府警察局刑事鑑識中心98年2 月5 日北市警鑑紋字第0000000 號證物處理結果回覆表可參（見偵卷第144 頁至第146 頁），則以被告身上查獲現金數目明顯與被害人遭竊金額不符，且扣案紙鈔並未能發現被害人或其家人指紋，尚無從據以認定被告身上所起獲之6 張千元紙鈔，即為蔡金珠及其家人失竊贓物，自亦不能依此推認被告即為行竊之人。

（四）檢察官固以證人尹天賜於偵訊時證述略以：被告係慣竊，依照以前犯案手法，都會先去現場觀察，再以萬能鑰匙或一字起子開鎖進入行竊，而且只拿現金、證照、黃金戒指等物等語（見偵卷第115 頁、第116 頁）資為佐證。而檢察官於本院辯論程序論告時另補述：被告前經有罪判決確定之犯案手法，都是用複製萬能鑰匙或是破壞門鎖的方式，侵入被害人住宅，竊取金錢、財物、證件等，犯罪後再灌入三秒膠，使被害人沒有辦法即時進入住宅，延緩報案的時間，與本案蔡金珠、吳政遠住處遭竊之行竊手法相似，據以推認被告犯嫌重大等語（見本院卷五第105 頁至第106 頁），惟檢察官所指之被告先前犯罪手法，不具特殊性，且本案以破壞門鎖侵入住宅之方式作為犯案手法者，亦屢見不鮮，自難以此前科紀錄作為品格證據而採為不利被告之證據。又依證人蔡金珠於原審時證述略以：櫃子、物品均被翻動、亂丟，案發後清點，只有失竊現金3 萬9千元，金飾被翻動出來丟在地上，但沒有失竊等語（見原審卷一第299 頁、第303 頁至第305 頁），顯然與證人尹天賜前開所稱被告慣用手法及習性不同，其所述是否有據，要非無疑；至證人尹天賜雖以「在這戶為何只拿現金，我研判應該是兩個人，當天應該是下午4 點遭竊，他們先拿走現金，朋分花用後，當時在案發現場有一包黃金丟在地上，我猜想他應該事先發現黃金，但如果拿走的話，要分給同夥另一人，所以他先拿現金走，事後再回到現場拿黃金，所以他應該是18時左右再返回現場」等語（見偵卷第116 頁），要屬證人尹天賜個人「研判」、「猜想」所為個人意見之詞，依刑事訴訟法第160 條，當無據為不利被告認定之基礎。況證人蔡金珠、吳政遠於原審審理時均一致證稱報案後2 名員警先抵達現場，其後吳政遠下樓時才在樓梯間看到被告準備走樓梯上樓等語（見原審卷一第300 頁、第309 頁），則依常理而論，被告既已行竊得手，何須特意重返現場？縱如檢察官所稱被告重返現場之目的係為拿取先前未拿走之金飾，其於行經上開處所一樓時，應可見員警曾琮弦、李家啟將警用機車停放在臺北市○○區○○路0 段000 號前（見偵卷第30頁），衡情應無甘冒遭警查獲之高度風險猶執意上樓拿取金飾之可能，公訴暨論告意旨以被告行竊得手後重返現場而遭查獲，容與經驗法則不符。

（五）又依證人吳政遠於偵查中則證稱：案發當時現場2 樓房屋窗戶外面張貼有出租告示等語（見偵卷第114 頁），核與被告辯稱途經現場看到房屋出租告示之情相符，有被告於原審審理時提出之刑事陳報（五）狀所附之錄音筆錄可佐（見原審卷一第170 頁至第171 頁）；至被告雖於為警逮捕當時，褲腰上置放螺絲起子2 支，此有現場照片3 張在卷可佐（見偵卷第31頁、第32頁），且隨身攜帶鐵鉤、自製開鎖工具、三秒快乾膠、潤滑油膠囊、黑色絲襪，亦與其自稱特地自臺中搭車北上查看內湖科學園區發展情況之目的（見原審卷一第170 頁反面至第171 頁）迥然無涉，而有形跡可疑、不合常理之事實，惟依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項（即構成要件事項），本應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使法院產生無合理懷疑之確信心證，縱認被告否認犯罪、辯詞不可採信，仍不得因此反面推論被告之罪行成立，致違無罪推定原則，本件

前，曾有進入上開臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓並竊取財物3 萬9 千元之犯行，當不得以被告單純否認而逕認被告可疑犯罪，或憑此推認被告即為本件行竊之人。

（六）綜上各節，檢察官所提出事證，僅能證明證人吳政遠、蔡金珠所居住之臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓居所，於上開時間遭不明人士入侵行竊，且經清點後，發現遭竊現金3 萬9 千元等事實，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確為竊取上開物品之人之程度，自難遽認被告有為公訴意旨此部分所指毀壞門扇之加重竊盜行為之不利認定。

（七）至被告於本院審理中聲請調查如下證據：

（1）勘驗被告歷次警詢、偵訊、聲押庭光碟（見本院卷三第80頁至第84頁反面、第105 頁至第120 頁、第127 頁反面、第143 至第149 頁反面，本院卷四第2 頁至第40頁反面、第50頁反面、卷五第104 頁），惟本院認被告於警詢、偵訊所為陳述均非「自白」且未將之列為認定被告犯罪與否之證據，已如前述，認無調查之必要。

（2）聲請再次傳喚吳政遠、濮傳瑜、曾琮弦、李家啟、尹天賜、洪健智（見本院卷三第157 頁反面、第199 頁、卷四第56頁），然刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」，上開證人均經原審以證人身分傳訊到庭接受交互詰問，就本案相關待證事實均已陳述明確，並給予被告當庭對質詰問之機會（見原審卷一第308 頁至第366 頁），本院認無再予傳喚、調查之必要。

（3）聲請傳喚證人高永清、翁瑋隆（見本院卷三第157 頁反面、第199 頁、本院卷四第54頁、本院卷五第103 頁反面）、證人湯偉祥、馬凱蕙、顏佩珊、李建忠、楊皓清、丁梅芬、洪韶欽、宋怡、簡湘雲（見本院卷三第157頁反面、第199 頁），並聲請勘驗現場（本院卷四第221頁反面、第242頁反面）、勘驗證人翁瑋隆及尹天賜於98年2 月5 日偵訊（本院卷四第241 頁反面）、勘驗扣押物品（本院卷一第59頁、第249 頁反面，本院卷三第1頁、第79頁正反面，本院卷四第1 頁至第2 頁、第50頁反面）、函查文德派出所查現場制服員警曾琮弦、李家啟制作之「員警工作紀錄簿」（本院卷三第80頁，本院卷四第2 頁）。惟按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。查被告此部分聲請調查證據欲證明之待證事項，核與本案無直接關聯，且依檢察官所舉事證及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有被訴加重竊盜犯行，業如前述，應認檢察官舉證責任尚有不足，被告不負真實義務，亦無自證己罪之義務（最高法院30年上字第1831號、第482 號判例參照），認無必要再行調查被告上開聲請調查事項，附此說明。

六、上訴駁回之理由：

（一）原審審酌卷存證據資料，以檢察官提出之證據尚不足使法院確信此部分公訴意旨屬實，復無其他積極證據足以證明被告確有被訴加重竊盜犯行，因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。

（二）檢察官上訴意旨略以：㈠證人吳政遠證稱其住家樓下入口鐵門曾發現以三秒膠類黏性物質沾黏之藍色透明標籤紙，且案發前有見過被告在1 樓徘徊，佐以扣案三秒膠，顯見被告預謀犯案；㈡被告居住臺中，案發當日卻攜帶扣案工具進入臺北市○○區○○路0 段000 號，且將扣案工具藏放於身上衣褲內，甚至將螺絲起子插於腰間以外衣覆蓋住，若非為竊盜何以如此躲藏及擅闖他人住宅。況被害人家中值錢財物尚有遺落地上未遭取走者，則被告竊取現金後得手後，認未遭人發現，自有可能再返回現場，故原審認定被告既已得手無甘冒為警查獲可能上樓拿取金飾，即與經驗法則有違；㈢又原審未論述現場工具刮痕缺乏個化特徵之理由，是否因使用工具材質、方法而有不同，或紙鈔指紋是否曾遭破壞，單以無法比對即排除被告為行竊之人，理由不足；㈣被告為慣犯，對照其犯案手法、模式、使用工具均雷同，益證被告為行竊之人等語為由，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，另為妥適判決。

（三）按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。又依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項（即構成要件事項），本應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使法院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，仍不得因此反面推論被告之罪行成立，致違無罪推定原則，即被告不負真實義務，亦無自證己罪之義務，本件檢察官所舉各項證據，尚不足以使本院獲得被告有罪之確切心證，復無其他積極證據足資證明被告有如公訴意旨所指加重竊盜犯行，當不得以被告單純否認而逕認被告可疑犯罪。從而，原判決依憑卷內證據詳敘理由，認被告被訴加重竊盜罪嫌尚屬不能證明，所為論斷與經驗、論理法則無違，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原審未詳為調查，就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採，本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。

貳、被告上訴部分：

一、按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不