臺灣高等法院100年度上訴字第1639號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1639號

上訴人

即被告

陳仁聰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第175號，中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度毒偵字第259號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告陳仁聰曾因施用第1、2級毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國90年3月25日期滿執行完畢。於上開強制戒治執行完畢後5年內，又因施用第1、2級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於92年10月31日期滿執行完畢，刑事部份經同法院分別判處有期徒刑10月及5 月，定應執刑為有期徒刑1年2月確定，又因施用第1、2級毒品案件，經同法院分別判處有期徒刑7月及3月，應執行有期徒刑10月確定，上開各罪接續執行，於94年6月7日假釋出監，同年9 月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。再因施用第1、2級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑9月及5 月，應執行有期徒刑1年1月確定，另因竊盜等案件，經原審法院分別判處有期徒刑10月及3月確定，但因中華民國96年罪犯減刑條例施行，上開各罪經原審法院裁定均減其宣告刑2分之1，及定其應執行刑為有期徒刑1 年又15日確定，於96年11月29日執行完畢。詎被告陳仁聰仍不知戒絕，仍基於施用第1級毒品之犯意，於99年12月25日凌晨1時許，在基隆市○○區○○路（即基隆市之坎仔頂漁市）某卡拉ＯＫ店內，以摻入香菸點燃吸食之方式，非法施用第1 級毒品海洛因1 次。嗣於翌日上午11時30分許，因另案至新北市政府警察局瑞芳分局採尿送驗結果，呈海洛因之人體代謝物嗎啡陽性反應。案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實。業據被告陳仁聰於原審審理時坦承不諱。又被告經採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司送驗結果，亦呈海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應，有該公司100年1月12日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表在卷可參，足認被告自白與事實相符。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告非法持有第1級毒品之低度行為，為高度之施用行為吸收，不另論罪。被告有上開所載之刑案前科及有期徒刑執行紀錄，有上開刑案資料查註紀錄表及被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，迭經執行觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之處遇措施，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，反伺機再犯，自有使其再度接受相當時期監禁處遇以教化性情之必要，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，犯罪手段亦屬平和，兼衡被告施用次數及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。至供被告本案施用海洛因所用之香菸，因未扣案，復無證據顯示係專供施用毒品之器具或違禁物，乃不為沒收之諭知。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其100 年5 月9 日刑事聲明上訴理由略以：被告因另案至新北市政府警察局瑞芳分局報到，卻遭採尿送驗，其程序實有瑕疵。又被告係因於不知友人將海洛因摻入香菸，以致誤食，並非故意。再被告感染HIV疾病，健康已不如前，是請求從輕量刑云云。

四、經查：

(一)上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，其經採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司送驗結果，亦呈海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應，有該公司100年1月12日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表在卷可參，有如前述，足認被告犯行堪以認定。

(二)被告於警詢時供稱：「（經警方查明身分時發現你有毒品刑案紀錄，你是否主動提供尿液供警方送驗，以證明你未施用毒品？）是我主動提供尿液供警方送驗，以證明我未施用毒品。（經警方提供乾淨空瓶2 個後所裝之尿液，是否由你親自排放，並當面封緘？）是我親自排放並當面封緘。（上述所言是否在你自由意識下所陳述？有無外力介入或引導？）是在自由意識下所陳述。沒有。」等語（見100 年度毒偵字第259 號卷第4 至5 頁）；於偵查時供稱：「（對該次採尿過程有無意見？）沒有。」等語（見100 年度毒偵字第259號卷第38頁），是本件被告係於警方發現其有毒品紀錄而詢問其是否願意主動送驗，乃基於自由意識同意採及其尿液送驗，並無外力介入或引導，難謂本件程序有何無瑕疵，被告辯稱其經警採集尿液送驗程序有瑕疵，要無足採。又被告於偵查中供稱：「（何時何地以何種方式施用毒品？）99年12月25日凌晨1 時多，在基隆某卡拉OK。施用海洛因，將海洛因放在香煙內點火吸食。（施用之毒品來源？）朋友阿財來給我慶生，看我喝醉在吐，說用這毒品頭才不會痛。」等語（見100年度毒偵字第259號卷第38頁）；於原審審理時供稱：「（為何要施用毒品？）因為那天朋友幫我慶生，喝酒喝很多，也吐很厲害，朋友說用一點海洛因比較不會吐，所以我就用一點，真的就比較沒有吐，精神就來了。」等語（見100年度訴字第175號卷第30頁），是被告於偵查及原審審理時均證稱係因喝酒喝多，聽從朋友建議施用海洛因，足認被告自始均知悉其所施用者為第1 級毒品海洛因，並非誤食所致，參以被告自警詢、偵查、原審審理時均未辯稱係誤食所致，益證被告辯稱其係不知友人將海洛因摻入香菸，以致誤食，並非故意云云，要屬卸責之詞，不足採信。

(三)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。查被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，其法定行為6月以上5年以下有期徒刑。又被告有上開所載犯罪科刑及執行情形，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審乃審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，迭經執行觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之處遇措施，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，反伺機再犯，自有使其再度接受相當時期監禁處遇以教化性情之必要，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，犯罪手段亦屬平和，兼衡被告施用次數及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。核其量刑要屬適法，無違比例原則，被告請求從輕量刑云云，亦無足採。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨雖以前詞置辯，惟並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，且其上開所辯，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文