臺灣高等法院100年度上訴字第2460號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2460號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

石明鏘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第901號，中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第993號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、石明鏘前於民國88年間因竊盜、強盜等案件，分別經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第666號、本院以91年度更㈠字第472號各判處有期徒刑5月、7年6月並確定，嗣經本院93年度聲字第1376號定應執行刑7年9月，又經本院97年度聲字第750號減刑並定執行刑7年7月並確定，於96年7月3日假釋出監，假釋期間付保護管束，於98年9月15日保護管束期間縮刑期滿，假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論（於本件構成累犯）。另於98年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度毒聲字第1679號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年5月11日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以99年度毒偵緝字第246號、99年度毒偵字第3727號為不起訴之處分確定。詎石明鏘猶不知警惕，亦不思戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於99年11月28日晚間19時20分許為警採尿時回溯26小時內之某時段，在台灣地區不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1次，嗣因其為毒品列管人口，經新北市政府警察局新莊分局福營派出所通知於99年11月28日晚間19時20分許至該所（位於新北市新莊區《改制前為臺北縣新莊市○○○路101號）經警採尿送驗後，其尿液呈鴉片類陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本件認定事實所引用之卷內證據資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前對法院提示之卷證，均表示沒意見等語（見本院準備程序筆錄），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證（包含人證與文書證據、物證等），均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固不否認其經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應、可待因陰性反應等情，惟矢口否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：「伊是經警通知主動前往採尿，當天伊感冒發燒，有服用感冒藥物，是向藥局購買的，因此才會有嗎啡反應，也可能是伊吸到客戶的二手煙，伊沒有施用第一級毒品。」云云。經查：

㈠本件被告為經列管之毒品調驗人口，接獲新北市政府警察局新莊分局福營派出所之通知驗尿後，即於99年11月28日19時20分許至該所報到並接受採集尿液，其所採集之尿液經以氣相層析質譜儀法先後2次經鑑定結果均呈嗎啡陽性反應、可待因陰性反應等情，為被告自承不諱，並有前揭送驗紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司99年12月13日、100年5月25日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵查卷第4頁、原審卷第29頁），足信為真實。

㈡被告雖辯稱其未施用毒品，係因服用感冒藥物，尿液始呈嗎啡反應云云，並於原審提出其之前自行購買之感冒糖漿1瓶為憑。

1.經原審將扣案之尿液及上開被告自行購買之感冒糖漿送請鑑定結果為：「扣案之證物（被告於於99年11月28日晚間19時20分許在福營派出所經警採集之尿液）尿液檢體，檢出嗎啡551ng/ml，可待因未檢出，判定為嗎啡陽性反應；感冒糖漿，檢出嗎啡未檢出，可待因484555ng/ml，判定為可待因陽性反應如附件檢驗報告。依海洛因或可待因代謝為嗎啡關係，有可能服用海洛因，鴉片類製劑或可待因感冒藥代謝嗎啡造成。鴉片類製劑及可待因為管制二或三類藥品，或是感冒藥，是否為合法用藥，要依醫師開藥日期，及服用時間，一般服用可待因或鴉片類製劑三天內會呈陽性反應，但無法從尿中濃度反推濫用二或三或四級毒品。」等語，有台灣檢驗科技股份有限公司100年6月1日台檢（化超）北字第1000601號暨其附件之UL/2011/5051號及UL/2011/50152號之檢驗報告附卷可稽（見原審卷第27頁至第29頁）。

2.依上開2件檢驗報告之記載，被告所提出之感冒糖漿未檢出嗎啡，僅檢出數值高達484555ng/ml之可待因，而扣案之被告尿液先經警採尿後送驗，再經原審送驗結果，均未檢出可待因反應，但均呈嗎啡陽性反應（先後經確認檢驗之數值各為421ng/ml、551ng/ml），有採集尿液編號及到驗人姓名資料對照表（見偵查卷第5頁）、扣押物品清單（見原審卷第19頁）、台灣檢驗科技股份有限公司99年12月13日UL/2010/C0000000號、100年5月25日UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第4頁、原審卷第29頁）。

3.由上開2件檢驗報告之檢驗結果可知，果如被告所言，其曾服用送驗之感冒糖漿，則其尿液送驗之結果，自應與感冒糖漿送驗結果相同，均呈可待因陽性反應，然上開檢驗結果，被告送驗之尿液並未檢出可待因陽性反應，與一般物理現象不符，何況被告所提出之感冒糖漿所檢出之可待因數值高達484555ng/ml，被告送驗之尿液卻未檢出可待因陽性反應，實令人匪夷所思。再酌以行政院衛生署管制藥品管理局93年8月10日管檢字第0930007396號函略以：「…若僅服用含有可待因之藥品於尿液檢驗中，亦可能穿可待因及嗎啡成分，但通常可待因之濃度較嗎啡高，與服用含鴉片之咳嗽藥水略有不同」，依該函示內容，則被告服用感冒糖漿後，其尿液中含可待因陽性反應之濃度應高於含嗎啡陽性反應之濃度，且本件送驗之感冒糖漿呈可待因陽性反應之濃度高達484555ng/ml，惟被告送驗之尿液之結果，卻未檢出可待因成分，僅檢驗出嗎啡成分551ng/ml，皆不符客觀科學檢驗結果，益徵被告辯稱其係因服用感冒藥水，致其尿液驗出嗎啡成分云云，與事實不符，不足採信，應認定被告之尿液呈嗎啡陽性反應，並非其服用感冒糖漿所致，扣案之感冒糖漿不足作為有利於被告之認定。

㈢被告又辯稱可能係其吸到客戶的二手煙云云。然尿液經行政院衛生署認可之檢驗機構以氣相層析質譜儀法進行確認有毒品陽性反應者，均不致有偽陽性反應，早經行政院衛生署管制藥品管理局多次函釋明確（如該局92年6月20日管制字第0920004713號函，參該局94年6月編印之「濫用藥物相關解釋彙編」第6頁以下），為本院職務上已知之事實。本件被告之尿液既經合格之檢驗機關以精密之氣相層析質譜儀法確認有嗎啡陽性反應，參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌毒品海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，亦屬本院職務上已知之事實，則被告有施用與嗎啡有關之毒品，且其施用之物為海洛因之事實，應信為真。況就如吸二手煙是否會自尿液中驗出毒品反應乙節，早經法務部調查局82年10月1日陸㈠82092712號函敘：若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應等語，故被告辯稱可能係吸二手煙始致其尿液呈嗎啡陽性反應云云，與常理有違，亦不足採。

㈣按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885號函述明此旨綦詳，故被告應係於99年11月28日晚間19時20分許為警採尿時回溯26小時內之某時段，在台灣地區不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1次無訛。

㈤綜上所述，被告辯稱其未施用毒品，係因服用感冒藥物，尿液始呈嗎啡反應云云，顯係事後卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於99年5月11日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第246號、99年度毒偵字第3727號為不起訴之處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於上開觀察勒戒完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，揆諸上開規定，自應予追訴處罰。又被告有如事實欄所示刑之宣告及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於98年9月15日執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審未予詳察，逕以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，顯有違論理法則，於法即有未洽。檢察官執前述理由欄第貳、一項之相同理由上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因係經政府公告列為第一級毒品，對人體健康均有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且前有施用毒品之紀錄經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而獲不起訴處分之寬典，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，仍未思戒除毒癮，又再犯本件施用第1級毒品犯行，且犯罪後否認犯行，惟念其施用海洛因所生危害實以自戕健康最深，於他人尚無明顯重大危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。