臺灣高等法院100年度上訴字第2628號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2628號

上訴人

即被告

謝建湟

選任辯護人

游成淵律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第771號，中華民國100年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第2656號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝建湟有多次毒品前科，曾於民國99年6 月22日因違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪，經本院以99年度上訴字第1028號判處有期徒刑5年6月確定；又於99年10月18日因違反毒品危害防制條例之施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴緝字第242號判處有期徒刑8月確定；又於99年10月29日因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第1902號判處有期徒刑1年確定；復於100年3月31日又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第449號判處有期徒刑1年確定；再於100年3月23日再因持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第336號判處有期徒刑1年確定。

二、謝建湟明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於98年10月8日上午5時37分許，以其所使用之0000000000號行動電話與綽號「佳佳」之姓名年籍不詳成年女子所使用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，並相約在新北市○○區○○路某處交易，旋以每錢（3.6公克）新臺幣（下同）2萬元之價格，向「佳佳」購入第一級毒品海洛因46包；嗣張軍令得知謝建湟購得海洛因後，乃以其所使用之0000000000號行動電話，於98年10月9日上午10時49分許，發簡訊予謝建湟，告知謝建湟：「大哥，十二點半，二萬元分開二包、因我下午帶一包去臺中出差」等語，表示向謝建湟購買毒品海洛因2包事宜。謝建湟與張軍令二人並相約於98年10月9日上午11時58分許，在新北市○○區○○街11號張軍令所經營之「基督教恩膏書房」門口見面，由張軍令將2萬元交予謝建湟，謝建湟則交付第一級毒品海洛因2包（數量不詳）予張軍令，而完成第一級毒品海洛因交易。

三、謝建湟明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得持有，竟於98年10月8日上午5時37分許，以其所使用之0000000000號行動電話與綽號「佳佳」之姓名年籍不詳成年女子所使用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，並相約在新北市○○區○○路某處交易，旋以每兩（37公克）4萬2千元之價格，向「佳佳」購入第二級毒品甲基安非他命17包，原係備供施用，因而除於98年10月9日清晨5、6時許，在新北市樹林區大同山附近，抽取部份供己施用（此部分犯行業經臺灣板橋地方法院於99年10月18日以99年度訴緝字第242號判處罪刑確定）外，嗣因數量龐大，一時無法施用消化，且存放不便，並舒緩其購買毒品之經濟壓力，竟萌生營利意圖，伺機販賣，基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，將其施用所餘並已分裝之甲基安非他命17包，放置於其所駕駛車牌號碼P9－8550號自用小客車正副駕駛座中間的置物箱內，隨車攜帶，以待交易機會。

四、嗣於98年10月9日下午3時許，謝建湟在新北市○○區○○路117號前為警查獲，並於其所駕駛車號P9－8550號自用小客車之方向盤下方及置物箱內扣得上開販賣所餘如附表編號一之第一級毒品海洛因44包（驗後共計淨重15.22公克，純質淨重共7.23公克）、附表編號二之第二級毒品甲基安非他命17 包（驗前總毛重共59.74公克，驗前總純質淨重共48.35公克）及上開販賣第一級毒品海洛因2包所得之現金2萬元等物。

五、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及其辯護人固爭執證人張軍令於偵查中筆錄之證據能力，查證人張軍令於99年2月5日、4月14日在臺灣板橋地方法院檢察署接受偵訊時之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官就被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上第1644號判決意旨參照），本件證人張軍令於偵查中基於證人地位，並經合法具結，其向檢察官所為之陳述，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應具有證據能力，且證人張軍令嗣於原審法院審理時，復基於證人地位、經合法具結而為證述，並經被告行使詰問權，是證人張軍令於偵查中之筆錄自有證據能力，被告及其辯護人所指，殊無可採。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、辯護人及被告均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，應認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告謝建湟有於上揭時、地，以其所使用之0000000000號行動電話與綽號「佳佳」之不詳姓名年籍成年女子所使用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，並相約在新北市○○區○○路某處交易，旋以每錢（3.6公克）2萬元之價格，向「佳佳」購入第一級毒品海洛因（下稱海洛因）46 包，及以每兩（37公克）4萬2千元之價格，向「佳佳」購入第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）17包，嗣於98年10月9日下午3時許，在新北市○○區○○路117號前為警查獲，並在被告所駕駛之上揭車號P9－8550號自用小客車上扣得上開海洛因44包、甲基安非他命17包及現金2萬元等事實，業據被告於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時供承在卷（見98年度偵字第27983號偵查卷第6至11頁、第47頁，原審卷第49、50頁、第115頁，及本院卷第76頁反面至第77頁），並有經警於上開時地在被告所駕駛車號P9－8550號之自用小客車上查獲之海洛因44包、甲基安非他命17包、現金2萬元等物扣案，暨臺北縣（現已改制為新北市）政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場查獲扣案毒品照片5張在卷可憑（見偵查卷第24、25、28頁）；而扣案之白色粉末44包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果：均含有第一級毒品海洛因成分，其中1包（原編號1）淨重1.60公克（空包裝重0.59公克），純度31.35％，純質淨重0.50公克。41包（原編號2，5至44）合計淨重11.87公克（空包裝總重15. 66 0公克），純度51.00％，純質淨重6.05公克。2包（原編號3及4），合計淨重1.75公克（空包裝總重1.28公克），純度38.86％，純質淨重0.68公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年11月12日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第86頁）。另扣案之白色結晶物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重59.74公克，包裝塑膠袋總重10.90公克，取編號Ａ包（淨重8.45公克）0.23公克鑑定用罄，餘8.22公克，檢出二級毒品甲基安非他命，純度約99％，驗前總純質淨重約48.35公克），亦有內政部警政署刑事局98年11月24日刑鑑字第0980143604號鑑定書影本1份附卷可稽（見偵查卷第90頁），此部分事實堪以認定。

二、惟被告矢口否認有販賣毒品海洛因及意圖販賣而持有毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊向綽號「佳佳」之女子購買的海洛因46包是要供己施用，不是要販賣，98年10月7日伊與張軍令有見面，原來說要合資買毒品，後來不了了之，98年10 月8日張軍令打電話給伊，要伊幫忙拿2萬元毒品海洛因，伊在電話中拒絕他，因伊沒在賣毒品，沒必要幫他拿毒品，後來張軍令有傳簡訊給伊，但伊沒看到，是到警局時，經警將手機內簡訊內容給伊看，伊才知道，簡訊意思也是要伊幫忙拿毒品，不是要跟伊買毒品，而且10月9日伊並無與張軍令相約見面，亦無自張軍令收受2萬元；海洛因是「佳佳」幫伊分成46小包方便伊施用，伊施用時是從不同包拿取，所以每包重量不一定，且伊已施用2包了，所以扣案僅有44包。又扣案的甲基安非他命17包也是向綽號「佳佳」購買供己施用的，伊也有要求「佳佳」幫伊分裝好方便伊施用，因一次買多比較便宜，伊才會買這麼多，伊已經有拿出部分少量施用，伊沒有要販賣的意思云云，惟查：

(一)被告於警詢時供稱扣案的海洛因及甲基安非他命係於98年10月7日下午7時30分許，向綽號「佳佳」之成年女子所購買等語（見偵查卷第10頁），嗣於偵查中則供稱：伊於98年10月7、8日於三峽八德路（按應為「大德路」之誤）向一名綽號「佳佳」之人所買，伊通常以電話「0938***」與之聯繫，此號碼記憶於手機內等語（見偵查卷第47頁），而於本院審理時則改稱：伊於98年10月7日向綽號「佳佳」購買海洛因，而於98年10月8日向「佳佳」購買甲基安非他命等語（見本院卷第76頁反面、第77頁），然經對照被告上開所使用手機之通聯紀錄，98年10月8日間確實有與0000000000號手機號碼使用者多次通訊記錄（見偵查卷第75頁背面），惟僅於98年10月8日上午5時許、5時25分許、5時37分許，被告連續3通與0000000000號手機通聯，且被告隨即通聯基地臺位置即從新北市○○區○○路464號11樓，移動至新北市○○區○○路三段50巷87號頂樓、新北市○○區○○路468號，距離被告所稱與「佳佳」見面購毒之三峽區○○路極為接近，則被告應係於98年10月8日上午5時37分許左右向綽號「佳佳」之女子購買毒品海洛因及甲基安非他命，應堪認定。

(二)被告雖辯稱購入之毒品海洛因係欲供己施用，不是要供販賣，並已施用2包云云，然依被告於本院審理時供稱：伊於85年間開始施用甲基安非他命，96年間開始施用毒品海洛因，98 年10月間伊工作是做工地粗工，是臨時工，每月大約平均上班17天，每天1千5百元，每個月花費吸食毒品的費用，工作所得不足買毒品時，伊就標會或是偷伊太太的金飾去典當云云（見本院卷第78頁），並參酌被告於97、98年間曾有多件案件遭法院判處罪刑，於本件查獲前復遭臺灣板橋地方法院檢察署通緝中，則被告之工作及收入顯不穩定，被告竟能以每錢（3.6公克）2萬元之價格，向「佳佳」購入毒品海洛因46包，且依扣案之毒品海洛因44包（共計淨重15.22公克），其購入之代價即高達約10萬元，被告是否有如此經濟能力一次購買如此價金之毒品海洛因，非無可疑，況被告並同時以每兩（37公克）4萬2千元之價格，向「佳佳」購入毒品甲基安非他命17包（驗前總毛重共59.74公克，驗前總純質淨重共48.35公克），以每公克1135元計算（42000元除以37 等於1135），純質淨重48公克之安非他命其購入之價款亦高達54480元（1135乘以48等於54480），則依被告僅係擔任臨時工，工作收入並不穩定，豈有如此充足之資力供購買如此數量之毒品；再依扣案之海洛因44包，其經分裝之毛重分別為0.17公克至1. 91公克不等，倘依被告所述係為供己施用而向「佳佳」購入大量毒品海洛因云云，衡情僅需將其所購買之毒品海洛因包裝為一大包（並可減少各分別包裝之包裝紙重量），而於吸食時再就所需之量取用即可，又何須分裝成如此多不同數量之小包裝，此顯與常情有違；況依被告於警詢時供稱伊是將少許海洛因加入七星煙內點燃吸食，約15 分鐘吸一次，一次吸食大約0.2公克等語（見偵查卷第9頁背面），並參以扣案之毒品海洛因44包中最重為1.19公克（毛重），最輕為0.17公克（毛重），雖無法知悉被告所述已施用之毒品海洛因2包之重量為何，然依被告於98年10月8日5時37分許上午向「佳佳」購入毒品海洛因後，迄翌日下午3時許為警查獲時，期間僅34小時，被告是否確在該短時間內即已施用毒品海洛因2包，實非無疑，是綜上所述，被告所辯向「佳佳」購入毒品海洛因46包後，其中未扣案之2包已經自己施用，致扣案僅有44包云云，是否確與事實相符，要非無疑。

(三)證人張軍令於知悉被告購入海洛因後，即於98年10月9日上午10時49分許，以其所使用之0000000000號行動電話發簡訊予被告，簡訊內容為：「大哥，十二點半，二萬元分開二包、因我下午帶一包去臺中出差」等語，並與被告相約於98年10月9日上午11時58分許，在新北市○○區○○街11號張軍令所經營之「基督教恩膏書房」門口見面，由張軍令將2萬元交予被告等情，業據證人張軍令於偵查中、原審法院審理時證述明確在卷（見偵查卷第109至111頁、第147、148頁及原審卷第81至86頁），並有證人張軍令於98年10月9日上午10時49分傳至被告上開行動電話之簡訊內容翻拍照片1張在卷可考（見偵查卷第30頁），而被告亦供承其所使用之上開0000000000號行動電話確有自0000000000號行動電話所發上揭簡訊內容，至被告雖質疑該簡訊內容，並以何以所調得之其行動電話通聯記錄並無該簡訊之收發，依此而經本院向該行動電話所屬之台灣大哥大股份有限公司查詢結果，據該公司函覆稱：「因本公司交換機設備如用戶為收簡訊時手機序號（imei）會為無值，故以000000000000000（imei）查詢所搭配使用門號通聯資料時即無法顯示」，此有該公司2011年10月7日法大字100100717號書函乙份在卷可參，嗣再經本院以電話查詢何以該公司所檢送之該行動電話通聯記錄仍有收簡訊之紀錄，據承辦人陳稱：因為該公司交換機有新、舊及廠牌不同（該公司有nokia及西門子二種廠牌），有些可以顯示出簡訊的紀錄，有些不能等語，此有本院100年10月21 日公務電話查詢紀錄表乙紙在卷可考，是本件尚不能僅因被告所使用之上開行動電話通聯記錄未顯示該簡訊記錄，即質疑該簡訊內容之真實性，況依被告嗣於本院審理時供承於警訊時即經警自其所使用之上開行動電話顯示該簡訊內容等語（見本院卷第103頁反面），是被告及其辯護人否認該簡訊內容之真實性，顯非可採。至被告雖另辯稱並未看到張軍令所傳之上開簡訊，係經警提示手機內容始知情云云，然被告於接獲張軍令傳送之簡訊前，已於98年10月9日上午10時46 分許撥打電話與張軍令聯絡，張軍令傳簡訊後，被告復於11 時49分許及11時58分許，撥打2通電話予張軍令，且被告行動電話之基地臺位置，隨即從新北市○○區○○路2段221號7樓頂，分別移動至新北市○○區○○路315號12樓頂、新北市○○區○○路219巷17號7樓頂，已如前述，顯見被告當時正與張軍令密切聯繫，且被告於偵查中亦供稱：張軍令會傳簡訊給伊說12點半，2萬元，分開二包，是因為當時他知道伊已買到毒品了等語（見偵查卷第26頁），足見被告於98年10月9日上午10時46分許撥打電話與張軍令聯繫時，應係告知張軍令其已購得毒品海洛因之事，張軍令始於10時49分再以簡訊告知被告購買毒品之數量及金額，是被告所辯並不知簡訊內容云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採。茲查證人張軍令並未提及與被告有合資購買毒品海洛因之情，而依該簡訊內容所示，證人張軍令顯係欲以2萬元之代價購得毒品（海洛因）二包，並表示欲取得毒品之時間，是證人張軍令發送該簡訊內容予被告，顯係與被告接洽買賣毒品（海洛因）事宜，被告雖於本院審理時辯稱98年10月7日與張軍令見面時曾有說要合資購買毒品海洛因之事云云，惟證人張軍令否認有欲與被告合資購買毒品海洛因之情事，且被告嗣亦供稱與張軍令合資購買毒品海洛因之事，後來不了了之云云，是被告就此所辯，亦無足採。依上，被告於向綽號「佳佳」之女子購得毒品海洛因後，證人張軍令得知即以電話及簡訊向被告表示購買毒品海洛因之意，並經被告應允而相約見面交易，是依此被告顯係意圖供販賣而向綽號「佳佳」之女子販入毒品海洛因，旋並將所購得之毒品海洛因販賣予證人張軍令，應堪認定。

(四)至證人張軍令於偵查中雖證稱2萬元係於發簡訊前2天交予被告，且並未拿到2包毒品海洛因云云；然依被告所使用之0000000000號行動電話與張軍令所使用之0000000000號行動電話之通聯記錄所示（見偵查卷第77頁），98年10月9日上午10時46分許、11時49分許及11時58分許，被告曾先後撥打3通電話與張軍令聯絡（時間分別為77秒、12秒、25秒），且被告行動電話之基地臺位置，即從新北市○○區○○路2段221 號7樓頂，分別移動至：新北市○○區○○路315號12樓頂、新北市○○區○○路219巷17號7樓頂，距離新北市○○區○○街11號張軍令經營之「基督教恩膏書房」極為接近，若依被告所辯並未與張軍令相約見面，何以當日其與張軍令多次通聯之基地臺位置與張軍令經營之「基督教恩膏書坊」如此接近；再被告於98年10月8日上午5時37分許，在新北市○○區○○路某處，始向綽號「佳佳」者購得海洛因46包，則張軍令係於98年10月9日始撥打電話予被告連繫購買毒品事宜，衡情自無於被告取得毒品海洛因前2日即交付被告價金2萬元之可能，是被告所辯98年10月9日未與張軍令相約見面，亦無收受2萬元云云，尚難採信；再依被告所供其於98年10月8日既已取得毒品海洛因，而張軍令確有於98年10月9日與被告聯絡後相約見面，並交付被告2萬元購毒款項，已如上述，而被告與張軍令見面後，迄至10月9日下午3時許為警逮捕時，彼等間並無任何通聯對話或簡訊，倘張軍令於交付購毒款項後，未立即取得毒品，衡情理當甚為關心被告何時交付毒品，並當一再催促被告交付，惟何以彼等最後一通通聯紀錄為當日11時58分許，嗣即未再有何通聯記錄；況依98 年10月9日10時49分許張軍令發予被告之簡訊內容：「大哥！十二點半，二萬元分開二包，因我下午帶一包去臺中出差！」等語，顯見張軍令購毒之時間甚為緊迫，必須於12點半取得毒品，以便下午要帶一包至臺中出差，則張軍令簡訊之意思，自係於發簡訊當日上午12點半前取得毒品，核與上開被告與張軍令間通聯之時間均在12點前亦相符合。並依被告當日上午5時37分許向綽號「佳佳」者購得毒品海洛因46包，嗣於上開時地為警查獲時僅餘44包，適與證人張軍令向被告購買2包相符，是依上所述，被告顯有於98年10月9日上午11時58分許與張軍令通聯並相約在其經營之「基督教恩膏書房」前見面，並向張軍令收取2萬元之購買毒品價金，且當面交付毒品海洛因2包予張軍令之事實，堪以認定。而證人張軍令上開所證於傳簡訊前2日交付被告2萬元，嗣未取得毒品海洛因2包云云，顯係事後迴護被告之詞，委無足取。

(五)證人張軍令雖於原審法院審理時另證稱：2萬元中之1萬元係要給被告當車馬費云云，惟此已與其傳送予被告之簡訊所示「二萬元分開二包，因我下午帶一包去臺中出差」之內容明顯不符，且施用毒品者因毒品價格高昂，購毒費用已花費頗巨，販賣毒品者並已從中獲取暴利，需用毒品者豈有於支付所購買毒品款外，額外支付巨額車馬費之理，證人張軍令就此所證述顯與常情不符，亦不足採信。

(六)按販賣海洛因毒品均係違法行為，非可公然為之，且海洛因價格均非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，亦無平白無端為該買賣毒品之理，是販賣毒品者其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定。又毒品有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，並參諸毒品取得不易、量少價昂，持有毒品者實無無端輕易將所持有之海洛因任意無償轉讓他人之理，依被告自承向綽號「佳佳」之女子，以每錢2萬元之代價購買毒品海洛因，被告以2萬元價格販賣毒品海洛因2包予證人張軍令（因被告否認販賣毒品海洛因予證人張軍令，致無從據以確定其所販賣之該2包毒品海洛因之重量），而以被告與證人張軍令彼此間並非熟識，並依毒品海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，苟無利可圖，被告自無可能甘冒遭檢警查緝法辦重罰之風險，將其向綽號「佳佳」購得之毒品海洛因以原價或低於原價方式轉讓予證人張軍令之理，是本件被告販賣毒品海洛因予證人張軍令，顯有營利之意圖，而從中賺取買賣價差牟利，亦堪認定。

(七)按毒品危害防制條例販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出毒品，有一於此即已成立；而意圖販賣而持有毒品罪，則係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣後始起意售賣者而言。因此，行為人持有毒品，其主觀上具有營利售賣意圖而販入毒品者，雖未及賣出，仍應論以販賣毒品之既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品，嗣後始起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品之未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣後起意圖營利售賣，而尚未著手於賣出行為即被查獲者，始應成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院90年度臺上字第2046號、95 年度臺上字第3574及96年度臺上字第3859號判決判決意旨）。本件被告於上開時地向綽號「佳佳」者購得毒品甲基安非他命17包，嗣於上開時地經警查獲被告持有之毒品甲基安非他命17包，經送檢驗結果，驗前毛重59.74公克，包裝塑膠袋總重10.90公克，取編號Ａ包（淨重8.45公克）0.23公克鑑定用罄，餘8.22公克，檢出二級毒品甲基安非他命，純度約99％，驗前總純質淨重約48.35公克，有上開鑑驗報告、現場查獲扣案毒品照片及毒品甲基安非他命17包扣案可資佐證。而查：

⒈甲基安非他命係屬第二級毒品，對人體有害，施用過量更可能致生死亡之風險，而每人每日所能承受或施用甲基安非他命之最低致死劑量為1公克，有行政院衛生署管制藥品管理局94 年2月2日管檢字第0940001033號、94年2月14日管檢字第0940001327號、95年11月30日管檢字第0950 013159號等函可稽，可見單日施用甲基安非他命之數量應屬有限；被告雖辯稱所購買之甲基安非他命全係供自己施用云云，惟扣案之甲基安非他命毛重為59.74公克、驗前純質淨重48.35公克，且純度達99％，已如前述，不僅量多而且質精，若以對被告最有利之上開函文所示每日用量1公克估計，則上開扣案之甲基安非他命約可供被告施用48天餘，若依被告於原審審理時所自承其施用量約為每天0. 5公克等語（見原審卷第117頁），則上開數量之甲基安非他命更需96天方可施用殆盡，以此數量顯逾供被告個人施用所需之量甚鉅，且若僅供己施用，亦毋庸予以分裝為17包；再參以甲基安非他命屬於化學合成物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；被告復僅以塑膠夾鏈袋裝置，隨車攜帶，極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開毒品長期保存、置放，被告苟係購買供己施用，當會考量其平日施用數量，以減低毒品潮解變質之損失，豈有如此分裝攜帶之理，是被告所辯扣案毒品甲基安非他命均係供自己施用云云，委無足採。

⒉至被告於原審雖另辯稱：因怕太太發現，始將毒品攜帶於車上置物箱內云云；然一般車輛於駕駛中，如無空調，係處於高溫狀態，又大多停放於室外無空調系統之處，任曝曬雨淋，被告施用毒品已有相當時日，其對毒品易潮解變質之特性應知之甚詳，如欲長期持有該等毒品以供施用，應有相當之儲存設備以維護其品質，然被告卻將須耗費數月始能施用完畢之毒品甲基安非他命，僅以塑膠夾鏈袋裝置即存放於汽車置物箱中，任其處於容易變質之處，實屬矛盾，是依被告存置毒品甲基安非他命之方式以觀，顯見被告有意圖於短期內將該等毒品甲基安非他命處理完畢，已非單純僅供己施用而已。

⒊又被告98年間，僅係擔任臨時粗工，工作收入不多，亦不穩定，已如前述，被告向綽號「佳佳」者，以每兩（37公克）4萬2千元之價格，向綽號「佳佳」者購入毒品甲基安非他命17 包，以每公克1135元計算（42000元除以37等於1135），扣案之毒品甲基安非他命純質淨重48公克，價格即達54480元（1135乘以48等於54480），而被告復同時向綽號「佳佳」者購買價額約10萬元之毒品海洛因46包，依被告當時之工作收入僅約25500元（17天X1500元），是否有足夠資力得以支付15萬餘元購買海洛因及甲基安非他命之費用，以購買毒品供己施用，實非無疑。則被告於此經濟壓力下，當無甘冒長期擺放導致毒品變質之風險；而毒品甲基安非他命又為政府嚴予查緝之違禁物，大量攜帶或保存，均有遭警查緝而罹重刑之風險，若單純施用，當無鋌而走險，存放於自用小客車置物箱內隨處攜帶之必要；而被告確有於購入本件第二級毒品甲基安非他命後，拿取部分第二級毒品甲基安非他命施用之犯行，業經臺灣板橋地方法院於99年10月18日以99年度訴緝字第242號判處有期徒刑3月確定，有該刑事判決書影本在卷參，足認被告確係為施用之目的而購入並持有該等甲基安非他命；而其購入後，見數量龐大、存放不便，且因工作及收入已不穩定，被告復於原審供稱：扣案之現金4、5萬元係竊取伊妻所有之金飾變賣所得等語（見原審卷第51頁），顯見其存有極大經濟之壓力，上開甲基安非他命對被告而言，屬價值極高之物品，若將該等大量之甲基安非他命無償轉讓他人施用，不僅易啟後患，且購買成本無法攤還，經濟壓力無法紓解，被告應無任意無償提供他人之可能；是被告將分裝完畢之甲基安非命毒品17包放置於自用小客車置物箱內隨處攜帶，且所攜毒品數量遠超出其個人單日所需用量，其有伺機販賣牟利，而緩解其經濟壓力之營利意圖甚明。

⒋被告於98年10月8日向綽號「佳佳」之成年女子購入大量之甲基安非他命17包後，按原定想法全部供己施用已不可能，復因收入不穩定而有經濟壓力，當會考量施用以外之脫手方式，以紓解經濟壓力，且免自身陷入被警查緝之風險，及毒品潮解變質之損失。本件已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上有獲利意念之遂行性及確實性，是本件固無積極證據足資證明被告於販入毒品甲基安非他命時，即有意圖供販賣之犯意，惟被告於購入系爭毒品甲基安非他命後，攜帶大量已分裝完畢之系爭甲基安非他命四處遊晃，主觀上確具販賣之意圖至明，被告辯稱：扣案之甲基安非他命全係伊留供自身施用，並無起意販賣主觀犯意云云，殊無足採。

(八)綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯各節，要係推諉卸責之詞，均無足採，被告販賣第一級毒品海洛因犯行及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，均堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。基此，倘依其犯罪情狀處低於無期徒刑以下之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告所犯本件販賣第一級毒品之犯行，僅有一次，販賣毒品所得僅2萬元，金額尚非甚鉅，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若就其販賣第一級毒品部分論以無期徒刑，猶嫌過重，而有悖於罪責原則，本院因認被告所犯販賣第一級毒品犯行，法重情輕，客觀上情堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。再按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而被告於偵審中固坦承扣案之第二級毒品甲基安非他命17包均係其所持有之物（見偵查卷第9頁背面、第47頁、原審卷第50頁及本院卷第77頁反面），惟其辯稱其是為了供己施用而持有上開第二級毒品，而非為了意圖販賣而持有前開第二級毒品等語，而查所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，坦白陳述而言；雖對於阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院89年度臺上字第4513號刑事判決意旨參照），然本件被告持有系爭第二級毒品甲基安非他命並非僅係單純供已施用而已，並係意圖販賣而持有該第二級毒品甲基安非他命，已如前述，被告雖自白持有系爭第二級毒品甲基安非他命，惟本件被告所涉犯的是意圖販賣而持有該第二級毒品甲基安非他命，被告避重就輕，始終否認係意圖販賣而持有該第二級毒品甲基安非他命，則被告顯未就其所犯之意圖販賣而持有該第二級毒品犯行之犯罪構成要件事實有所自白，核與上揭法條規定之減刑要件，尚有未合，自難邀減刑之寬典，附此敘明。

四、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）販賣毒品主觀上須具有營利之意圖，原審就被告販賣第一級毒品犯行，於判決理由敘明被告販賣毒品海洛因有因而從中牟利之意圖，惟疏未於犯罪事實載明被告販賣第一級毒品海洛因具有營利之意圖，尚有未洽；（二）被告雖自白持有第二級毒品甲基安非他命，惟自白係為施用而持有，而始終否認係意圖販賣而持有該第二級毒品甲基安非他命，是被告顯未就其所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行為自白，原審以被告自白持有系爭甲基安非他命，即認被告就此所為核與毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑要件相符，而據以減輕其刑，其論斷亦有未當。是被告上訴意旨，猶持陳詞否認上揭犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品經觀察勒戒及經法院科處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告顯染有施用毒品之惡習，素行非佳，其明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品海洛因及甲基安非他命之流通，被告為成年人，且四肢健全，並有工作能力，卻圖謀暴利，明知毒品之危害，仍販賣第一級毒品海洛因予證人張軍令，及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非命，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫之虞，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，被告犯後，猶飾詞否認，毫無悔意，原不應輕罰，惟念及被告販賣毒品予張軍令一次、所得金額為2萬元，犯罪所得非鉅，犯罪手段，及持有第一級毒品海洛因44包、第二級毒品甲基安非他命17包數量甚多，對社會治安尚有潛在危害等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之附表編號一所載第一級毒品海洛因44包（純質淨重共7.23公克）、第二級毒品甲基安非他命17包（純質淨重共48.35公克），屬查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之其中現金2萬元，為被告販賣第一級毒品海洛因所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。另（一）被告購買本件第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命時，各該毒品業經分裝為46包及17包，被告並於另案被訴施用第一級毒品及第二級毒品案件審理時供承該等分裝勺係供其施用毒品所用，且該等分裝勺業經該案宣告沒收在案，是扣案之分裝勺2支應非供本件犯罪所用之物；（二）扣案之行動電話3支，其中一支搭配門號0000000 000號雖為被告所使用供販賣毒品所用，然該門號登記為第三人鄭人友所有，此有臺灣大哥大公司資料查詢單一紙在卷可稽（見偵查卷第68頁），手機則業據被告於警詢時及本院審理時供稱係友人借予使用，均非被告所有等語，而其餘二支手機並無任何證據，足資證明為被告供犯本件之罪所用之物；暨（三）扣案之現金除2萬元外之其餘7萬9,600元，客觀上亦無任何證據足資證明係被告因販賣本件毒品所得；均無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第65條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。