臺灣高等法院100年度上訴字第264號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第264號

上訴人

即被告

楊志明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第836號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第1145號、第1168號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件經原審審理後，認為：

（一）被告楊志明前因犯施用毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國（下同）88年1月14日、88年5月28日釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第5859、88年度偵字第3075號為不起訴處分確定在案；復因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，於93年1月1日期滿執行完畢，並由原審以88年度瑞簡字第107號判決判處有期徒刑6月確定，於90年7月25日執行完畢（不構成累犯）；又因犯施用毒品案件，經原審以91年度易字第197號、92年度訴字第349號判決各判處有期徒刑5月、6月確定，上開案件經接續執行，於93年11月23日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）；再因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第154號判決判處有期徒刑7月確定，於96年3月13日縮刑期滿執行完畢，翌日出監（構成累犯）；復因犯施用毒品案件，經原審以97年度訴字第1257號判決判處有期徒刑11月，嗣經本院以97年度上訴字第5256號駁回上訴確定，於98年2月17日入監執行，99年3月29日縮刑期滿執行完畢，翌日出監（構成累犯）。詎被告楊志明猶無法戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年5月19日19時許，在其新北市瑞芳區○○路33號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年5 月21日17時30分許至同年5月22日20時59分許間之某時，在其新北市○○區○○路33號住處內，以香菸沾附海洛因後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因㈠被告楊志明為列管之毒品調驗人口，經警於99年5月21日下午5時30分許，在新北市○○區○○路33號前盤查，被告楊志明同意接受採集尿液，於同日下午6時55分許至警局接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應；㈡99年5月22日晚間，因被告楊志明另涉犯恐嚇案件，經警通知被告楊志明到案說明，經取得被告楊志明之同意而於同日晚間8時59分許採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉前情。

（二）上開事實，業據被告楊志明於原審審理時坦承不諱，而被告於99年5月21日下午6時55分許經警採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應；於99年5月22日晚間8時59分許經警採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2份附卷可稽（99年度毒偵字第1168號偵查卷第56頁、第57頁），復有法務部法醫研究所99年9月16日法醫毒字第0990004982號函、詠安診所函在卷可佐（99年度毒偵字第1168號偵查卷第60頁、第67頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告前因施用毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於88年1月14日、88年5月28日釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第5859、88年度偵字第3075號為不起訴處分確定在案；復因施用毒品案件，經送強制戒治，於93年1月1日期滿執行完畢，並由原審以88年度瑞簡字第107號判決判處有期徒刑6月確定；又因犯施用毒品案件，經原審以91年度易字第197號、92年度訴字第349號判決各判處有期徒刑5月及6月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷足佐，足認被告於觀察勒戒執行完畢後，5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰後，又再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，揆諸前揭說明，自應予依法論科。

（三）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯1次施用海洛因、1次施用甲基安非他命之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑。查本件被告係因長期施用毒品，經列為毒品列管調驗人口，警方已高度懷疑其有繼續施用毒品之情事，經警於99年5月21日下午5時30分許，在新北市○○區○○路33號前盤查被告楊志明，經取得被告楊志明同意後，於同日下午6時55分許採尿送驗，於採尿後被告始供承有施用甲基安非他命之情事，此有警詢筆錄、公務電話紀錄在卷可按（99年度毒偵字第1168號偵查卷第3頁、原審卷第24頁），則警員於被告自白前，既已對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，自與自首要件不符，復予敘明。爰審酌被告犯罪之動機、曾經觀察、勒戒、強制戒治仍不知戒除毒癮，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，就施用第一級毒品部分，累犯，判處有期徒刑7月，就施用第二級毒品部分，累犯，判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑8月

三、本件被告不服原審判決，提起上訴，理由略稱：上訴人即被告於案發後已深感悔悟，爰請求可以讓被告至醫院以美沙冬治療，並判處緩起訴云云。惟查，按量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，分別判處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑8月，且已於判決理由中已詳予論敘刑法第57條之事由，並就被告所犯本案之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事，被告上訴，僅以上開願至醫院治療等虛詞請求輕判，並無理由，本件被告既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

刑事第十庭審判長法 官 宋 祺