臺灣高等法院101年度上訴字第1145號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1145號

上訴人

即被告

張炳芳

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第462號，中華民國101年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度毒偵字第753號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由（參照最高法院97年台上字第892號判決意旨）。

二、查原判決以上訴人即被告張炳芳坦承於民國（下同）100 年8月4日晚間某時許，在宜蘭縣羅東鎮某處，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。而其於同年 8月5 日上午，因是毒品調驗人口，經警通知採尿，且其尿液檢體為警採集送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有宜蘭縣警察局羅東分局100 年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各1 份在卷足稽。據此，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪憑信。又被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內有多次施用毒品之事實，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是以，被告並非施用毒品之「初犯」或於「5 年後再犯」，自無毒品危害防制條例第20條觀察勒戒、強制戒治規定之適用，本件自應逕行追訴處罰。再按被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。又其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨雖認被告係分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，惟被告堅詞否認有各別施用前揭兩種毒品之舉，而檢察官就被告係各別施用第一級毒品及第二級毒品之指訴並未舉證，且本院亦查無積極證據證明被告乃分別施用，爰採有利被告之認定，認被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，從一重依施用第一級毒品罪論處，公訴意旨認被告係分別基於施用海洛因及安非他命之犯意而為施用，應數罪併罰，容有未洽。又被告有前述前科與執行情形，有前揭被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰執行後，仍未能確實戒除毒害，猶有用毒抵癮之習，顯無戒除毒癮之決心，自制能力不足，惟念被告施用毒品之犯行，係屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，犯後於本院審理時坦認犯行之態度等一切情狀，暨考量檢察官求處有期徒刑1年3月之情，認以量處有期徒刑1年2月之刑為適當。被告不服，提起本件上訴，略以：其於警局所採尿液，恐有遭掉包之虞，原審以此採證論罪科刑恐有違誤云云。惟查：被告於原審坦承不諱施用毒品之犯行，亦從未爭執其警局所採尿液遭掉包之事由，嗣上訴本院空言指摘其尿液恐遭掉包，指摘原審判決違法，所提上訴理由，僅憑其臆測之詞，既未具體指摘原判決認事用法究有何不當或違法之處，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴自屬不合法律上之程式，應予判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。