臺灣高等法院101年度上訴字第1196號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1196號

上訴人

即被告

楊舜智

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2932號，中華民國101年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第5888號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊舜智前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第2114號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年11月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6254號為不起訴處分確定。又因㈠施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第5999號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；㈡因偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第6451號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，上開㈠、㈡所示2案罪刑，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第603號裁定其應執行之刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於97年6月20日易科罰金執行完畢；㈢因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第952號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；㈣因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第3365號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；㈤因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審竹簡字第11 5號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，上開㈢、㈣所示2案罪刑，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第4947號裁定其應執行之刑為有期徒刑8月確定，並與上開㈤案所處有期徒刑6月接續執行，於98年11月27日縮刑期滿執行完畢；㈥因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度易字第3033號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並經本院以100年度上易字第503號判決上訴駁回而確定，於100年5月25日易科罰金執行完畢。

二、詎楊舜智仍不知悔改，復基於持有第二級毒品甲基安非他命以供施用之犯意，於100年8月17日上午7時許，在新北市○○區○○街上某網咖店，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命3包，擬供己施用；並隨即於同日上午8時許，在其當時位於新北市○○區○○街136巷17號住處，自前揭甲基安非他命中取出些許，置入玻璃球（未扣案）內以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，剩餘之甲基安非他命，則隨身攜帶持有之。嗣於同日下午6時40分許，在新北市○○區○○街21號前為警查獲，並當場扣得其所持有如附表所示之甲基安非他命3包，且經警採尿驗悉。

三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告楊舜智及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第85頁反面、第88頁反面、本院卷第51頁反面），又被告為警查獲後經警所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，確呈現甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年8月30日濫用藥物檢驗報告各1件在卷可稽（見100年度毒偵字第5888號卷第16、46頁）。再者，如附表所示扣案之白色微黃透明結晶3包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，純度分別為99.9%、99.9%、96.8%，純質淨重分別為13.5085公克、17.1948公克、1.7308公克（合計總純質淨重為32.4341公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年6月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1件在卷可按（見本院卷第43頁）。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信，罪證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，自得依法追訴處罰。

三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品不得非法持有及施用。再所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類第15號提案研討意見參照、最高法院於100年度臺上字第3834號、100年度臺上字第7347號判決意旨參照）。準此，本件被告所持有3包第二級毒品甲基安非他命之純質淨重既已達20公克以上，揆諸前揭說明，被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，自應為其持有純質淨重20公克以上甲基安非他命毒品之行為所吸收。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，其施用第二級毒品之低度行為應為持有該第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第11條第4項、刑法第47條第1項等規定，並審酌被告已曾因相同犯行經戒毒處遇及追訴處罰，猶未能知所警惕再為本案，顯然漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，且事後坦承犯行，表達悔意，犯後態度尚無不良，暨其素行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月；又說明扣案之甲基安非他命，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：㈠伊所持有之甲基安非他命是否達純質淨重20公克以上，尚有疑義；㈡伊被訴持有第二級毒品之低度行為，應當然為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；㈢伊於警詢及偵查時，均供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟被告持有之第二級毒品甲基安非他命，經本院囑託鑑驗結果，有如附表所示之純質淨重，顯逾20公克，業已明灼，而施用第二級毒品之低度行為，應為持有該第二級毒品純質淨重20克以上之高度行為所吸收，已如前述；又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年臺上第1475號判決意旨參照），本件被告雖於警詢時供出毒品係向綽號「小陳」之男子所購買，然因被告未能提供該綽號「小陳」之年籍資料或聯絡方法以供警方查緝，致警方無從破獲等情，有新北市政府警察局三重分局101年5月19日新北警重刑字第1014004766函附卷可參（見本院卷第47頁），從而被告固有供陳上游來源，但偵查機關並未因此而確實查獲被指認人之犯行，亦已無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而查破，自無毒品危害防制條例第17條第1項應予減輕其刑規定之適用。本件原審判決既已詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並說明論罪科刑之各項法律依據，始為妥適量刑，即無違法情形，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。