臺灣高等法院101年度上訴字第123號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第123號

上訴人

即被告

林信宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1725號，中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第2957、3899 號，嗣由原審依簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林信宏前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第596號裁定送觀察、勒戒，於94年4月19日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第1012號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年6月7日入臺北戒治所施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官命令而於95年2 月17日停止執行出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第109 號處分書為不起訴處分確定；復於99年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3541號判決處有期徒刑9月，被告提起上訴，經本院以100年度上訴字第1283號判決駁回上訴確定。另於94年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第680 號判決判處有期徒刑1年8月確定，於97年8 月27日入監執行，98年12月16日假釋出監，甫於99年2 月23日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。詎仍不知悔改，而分別為下列行為：

㈠林信宏基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年3 月29日下午4 時許，在其位於新北市○○區○○路128 號3 樓之住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於100 年3 月30日凌晨2 時許，在新北市○○區○○路128 號前，因形跡可疑遭警盤查，經警徵得其同意後，採集其尿液檢體送請鑑驗，結果呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

㈡復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年4 月13日15時55分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在其位於新北市○○區○○路128 號3 樓居所，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日15時40分許，在新北市○○區○○路236 號前為警查獲，扣得如附表一、附表二所示之物，經警徵得其同意後，採集其尿液檢體送請鑑驗，結果呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局、中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告於原審、本院審理時均坦承不諱（ 見原審100年度訴字第1725號卷第51、55頁，本院101年3月13日審判筆錄），且被告分別於100年3月30日及100年4月13日為警採集尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司分別以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以 GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品海洛因代謝物嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局中和第二分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人姓名代碼對照表、新北市政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月19日報告編號UL/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、100年5 月2日報告編號UL/2011/00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第3899號第10、11頁、見臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第2957號第61、62頁 ）。另扣案如附表一編號1所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命無誤，此有該局100年4月26日航藥鑑字第1002325號鑑定書1 紙在卷可證（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第2957號第64頁 ），復有扣案如附表一編號2、附表二所示之物可證，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（ 最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第596號裁定送觀察、勒戒，於94年4月19日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第1012號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年6月7日入臺北戒治所施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官命令而於95年2 月17日停止執行出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第 109號處分書為不起訴處分確定，復於99年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3541號判決處有期徒刑9月，被告提起上訴，經本院以100年度上訴字第1283號判決駁回上訴確定，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件事實欄一㈠、㈡之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所規定之第一級毒品、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告事實欄一㈠、㈡所為，分別均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告事實欄一㈠、㈡施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實欄一㈠、一㈡所為，分別均係以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治後，卻未能徹底戒除毒癮，再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為與其犯後坦承犯行，態度尚佳，並當庭表達戒癮之決心等一切情狀，各分別量處有期徒刑10月，並定其應執行有期徒刑1 年4月。復說明扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命（驗餘淨重0.0118公克），屬本案查獲之第二級毒品，附表一編號2 所示甲基安非他命之包裝袋，係盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。另扣案如附表二所示之注射針筒1 支，為被告所有供（但非專供）施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審審理時供明，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以：㈠3 月29日在員山路查獲的那件，我在現場主動自首；㈡在南山路扣得之毒品，係警察以釣魚方式陷害我的，賣給我的人叫呂理君，警方只有抓我沒有抓他云云。惟查：㈠林信宏基於100 年3 月29日下午4 時許，在其位於新北市○○區○○路128 號3 樓之住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行遭警查獲，係因員警於隔日凌晨2 時許，在員山路128 號前發現被告行徑鬼祟而上前盤查，發現被告為毒品列管人口，被告在為警盤查現場並未坦承有施用毒品，係在員警將其帶回派出所詢問後才坦承施用毒品等情，業經本院電詢製作筆錄警員明確（見本院卷第39頁），被告辯稱其有自首云云，自無可採。㈡被告在警詢中供稱最近一次施用之海洛因與安非他命係以2000元向「阿龍」購買；內勤偵查中則稱所施用毒品是同遭查獲之陳興吉在查獲日向「阿龍」所買云云，從未指證係向「呂理君」所購買，迄本院準備程序始為上開辯解，實有違常情，委難憑採。另毒品危害防制條例第17條第1 項係規定施用毒品者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。故必查獲其他正犯或共犯始得減輕或免除其刑，被告除在本院審理中為上開指控外，並未查獲其他正犯或共犯，與減刑之要件尚有未合。至於被告辯稱遭警方以「釣魚」方式查獲云云，亦不可採。良以刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。更何況被告係自行施用毒品，而非遭警方引誘施用毒品，其本有施用毒品之犯行，警方當場查獲者為其持有毒品之犯行，屬施用毒品之低度行為，縱認如被告所辯警方係以「釣魚」方式查獲，亦難認有何違法之處，被告上訴仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。