資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院101年度上訴字第1298號
臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1298號
- 上訴人
- 即被告
- 雷皓閔
- 選任辯護人
- 楊貴森律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院100年度訴字第3105號，中華民國101年3月13日第一審判決(起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署 100年度偵字第30214、32745
號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
雷皓閔(綽號小雷)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話 2支(均未扣案)為聯絡工具，於附表所示之時間、地點分別以附表所示之價格販賣甲基安非他命予蘇秋陽 1次、呂宜峰 5次。雷皓閔另與陳巧婷(綽號小黑，經原審判刑確定)共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以上開行動電話 2支作為販賣毒品之聯絡工具，而於附表所示之時間、地點，以該附表所示之方式、數量、價格，共同販賣甲基安非他命予呂宜峰 4次、顏鉅哲 1次。嗣經警方依法院所核發之通訊監察書，對雷皓閔所使用之上開門號行動電話進行通訊監察後，始為警方循線查悉上情。
理由
一、證據能力部分
㈠證人陳巧婷、蘇秋陽、呂宜峰、顏鉅哲，於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且上訴人即被告雷皓閔及其辯護人，於原審及本院俱未聲請傳喚該 4人，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為證據。
㈡本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依臺灣板橋地方法院所核發之通訊監察書監聽所得，其內容係有關被告及共犯陳巧婷使用0000000000、0000000000號行動電話與蘇秋陽、呂宜峰、顏鉅哲談論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人及通訊對象蘇秋陽、呂宜峰、顏鉅哲於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
㈢其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人蘇秋陽、呂宜峰、顏鉅哲於檢察官偵查中結證稱：確實有於附表所示之時間、地點，以各該方式、價格向被告購得甲基安非他命等語大致相符(詳100偵30214卷第54-56、65-68頁)；證人即共犯陳巧婷亦於檢察官偵查中證稱：附表部分犯行，伊有幫被告接聽電話或送毒品等語無訛 (詳100偵32745號卷第79-80頁)；復有被告、陳巧婷與蘇秋陽、呂宜峰、顏鉅哲間之通訊監察譯文在卷可佐 (詳100偵30214卷第14-15、27-30、36.1頁) 。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，再參酌被告於偵查中自承：伊進貨1公克2,500到3,000元不等 (詳100偵30214卷第47頁)，惟其以0.5公克2,000元或0.2公克1,000元(即相當於每1公克4,000元至5,000元) 之價格出售，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。另安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，然大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意。又被告之供陳與證人陳巧婷、呂宜峰、蘇秋陽之證述，因交易次數頻繁，且時間經過已久，致渠等對上開販賣、購買甲基安非他命之重量、金額、交易地點等細節，前後供陳或證述之內容，部分略有微疵或未盡明確，而無法翔實得知被告二人販賣甲基安非他命真實之重量、金額、地點等部分之事實，惟就販賣之重量、金額與時地，除前後供陳與證述明確、一致者外，爰依「罪證有疑，利於被告」之原則，取最低金額等分別認定如附表所載。綜上，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，核被告11次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳巧婷就附表之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告所犯上開11罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查、審理中，均自白本件11次販賣第二級毒品之犯行，就各該犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5條款規定，並認被告每次販賣之金額為1,000元至 2,000元不等，重量則為0.2公克至0.5公克之間，各僅得供他人施用數次，其販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，況被告於本案行為時未滿20歲，可謂年輕識淺，其既非販賣第二級毒品之大盤或中盤商，所為販賣第二級毒品之犯行均尚未造成無可彌補之鉅大危害，觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而所犯之販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為 7年以上有期徒刑，縱令已依毒品危害防制條第17條第 2項規定予以減輕其刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處法定最低刑度，猶嫌過重，依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法遞減之；復審酌被告無前科，素行尚可，然不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，販賣毒品供他人施用，足以戕害他人之身心健康，及其各次販賣第二級毒品之犯罪情節、行為所生危害及法益侵害性，另犯後坦認全部犯行，態度尚可，販賣之第二級毒品重量及所得尚非鉅大，兼衡被告犯罪之目的、動機、手段、智識程度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑6年6月。另敘明未扣案搭配門號0000000000、0000000000之行動電話手機2支(按係被告為本案犯行時與蘇秋陽、呂宜峰、顏鉅哲聯絡毒品交易時所用，當時係插入上開門號 SIM卡使用，屬可得特定) 及該門號SIM 卡為被告所有，且係供犯販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，於各販賣第二級毒品罪下宣告沒收(附表部分)或與陳巧婷連帶沒收(附表部分)，如全部或一部不能沒收時，追徵 (附表部分)或與陳巧婷連帶追徵 (附表部分)其價額；被告各次販賣第二級毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，分別於各有關之販賣第二級毒品罪下，宣告沒收(附表部分)或與陳巧婷連帶沒收 (附表部分)，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償(附表部分)或與陳巧婷連帶抵償 (附表部分)，並併執行之。其認事用法，核無違誤，量刑已屬從輕，難認不當。被告上訴意旨稱：原審量刑過重，且未審酌被告所犯各罪情節輕重不一，一律判處各罪皆有期徒刑 2年，量刑失衡云云。惟原審已詳述量刑理由如上，且其各次量刑雖均一致，然此係原審均採極低度量刑所致，於被告並無不利，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌─┬──────────────────────┬────────────┐ │編│ 犯罪時間、地點與行為方式 │ 罪 名 及 宣 告 刑 │ │號│ │ （含主刑及從刑） │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈠│雷皓閔於100年9月20日下午1時10分至同日下午1時│雷皓閔販賣第二級毒品，處│ │ │59分許間，以其所有之0000000000號行動電話與蘇│有期徒刑貳年，行動電話壹│ │ │秋陽所持用之0000000000號行動電話聯繫，以「1 │支（廠牌、序號均不詳，搭│ │ │張」代表「 1,000元」等暗語聯絡甲基安非他命之│配門號000000000│ │ │買賣事宜，並約妥交易價量與地點後，雷皓閔旋於│九號，含ＳＩＭ卡壹只）沒│ │ │同日下午2時許，在新北市○○區○○路2段與自強│收之，如全部或一部不能沒│ │ │路口附近，以1,000元之代價，將重約0.2公克之甲│收時，追徵其價額；販賣第│ │ │基安非他命 1包販售並交付予蘇秋陽，並取得販賣│二級毒品所得之財物新臺幣│ │ │所得現金1,000元。 │壹仟元沒收之，如全部或一│ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈡│雷皓閔於100年9月23日下午5時9分至同日下午 5時│雷皓閔販賣第二級毒品，處│ │ │26分許間，以其所有之0000000000號行動電話與呂│有期徒刑貳年，行動電話壹│ │ │宜峰所持用之0000000000號行動電話聯繫，以「1 │支（廠牌、序號均不詳，搭│ │ │張」代表「 1,000元」等暗語聯絡甲基安非他命之│配門號000000000│ │ │買賣事宜，並約妥交易價量與地點後，雷皓閔旋於│三號，含ＳＩＭ卡壹只）沒│ │ │同日下午 5時30分許，在新北市○○區○○路「中│收之，如全部或一部不能沒│ │ │島甜不辣」附近之「 7-11」便利商店，以1,000元│收時，追徵其價額；販賣第│ │ │之代價，將重約0.2公克之甲基安非他命1包販售並│二級毒品所得之財物新臺幣│ │ │交付予呂宜峰，並取得販賣所得現金1,000元。 │壹仟元沒收之，如全部或一│ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈢│雷皓閔於100年10月4日凌晨0時43分至同日凌晨1時│雷皓閔販賣第二級毒品，處│ │ │19分許間，以其所有之0000000000號行動電話與呂│有期徒刑貳年，行動電話壹│ │ │宜峰所持用之上開行動電話聯繫甲基安非他命之買│支（廠牌、序號均不詳，搭│ │ │賣事宜，並約妥交易地點後，雷皓閔旋於同日凌晨│配門號000000000│ │ │1 時30分許，在新北市○○區○○路「中島甜不辣│三號，含ＳＩＭ卡壹只）沒│ │ │」附近之「7-11」便利商店，以 1,000元之代價，│收之，如全部或一部不能沒│ │ │將重約0.2公克之甲基安非他命1包販售並交付予呂│收時，追徵其價額；販賣第│ │ │宜峰，並當場取得販賣所得現金 200元，餘款800 │二級毒品所得之財物新臺幣│ │ │元則賒欠尚未給付。 │貳佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈣│雷皓閔於100年10月7日凌晨1時46分至同日凌晨2時│雷皓閔販賣第二級毒品，處│ │ │24分許間，利用其所有之0000000000號行動電話與│有期徒刑貳年，行動電話壹│ │ │呂宜峰所持用之上開行動電話聯繫，以「一樣」等│支（廠牌、序號均不詳，搭│ │ │暗語聯絡甲基安非他命之買賣事宜，並約妥交易價│配門號000000000│ │ │量與地點後，雷皓閔旋於同日凌晨 2時30分許，在│九號，含ＳＩＭ卡壹只）沒│ │ │新北市○○區○○路「中島甜不辣」附近之「7-11│收之，如全部或一部不能沒│ │ │」便利商店，以1,000元之代價，將重約0.2公克之│收時，追徵其價額；販賣第│ │ │甲基安非他命1包販售並交付予呂宜峰，並當場取 │二級毒品所得之財物新臺幣│ │ │得販賣所得現金500元，餘款500元則賒欠未給付。│伍佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈤│雷皓閔於 100年10月10日晚間11時30分至同日晚間│雷皓閔販賣第二級毒品，處│ │ │11時44分許間，以其所有之0000000000號行動電話│有期徒刑貳年，行動電話壹│ │ │與呂宜峰所持用之上開行動電話聯繫，以「1 張」│支（廠牌、序號均不詳，搭│ │ │代表「 1,000元」等暗語聯絡甲基安非他命之買賣│配門號000000000│ │ │事宜，並約妥交易價量與地點後，雷皓閔旋於翌 (│三號，含ＳＩＭ卡壹只）沒│ │ │11)日凌晨0時許，在新北市○○區○○路「中島甜│收之，如全部或一部不能沒│ │ │不辣」附近之「7-11」便利商店，以 1,000元之代│收時，追徵其價額；販賣第│ │ │價，將重約0.2公克之甲基安非他命1包販售並交付│二級毒品所得之財物新臺幣│ │ │予呂宜峰，並取得販賣所得現金1,000元。 │壹仟元沒收之，如全部或一│ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈥│雷皓閔於100年10月22日下午2時53分許，以其所有│雷皓閔販賣第二級毒品，處│ │ │之0000000000號行動電話與呂宜峰所持用之093794│有期徒刑貳年，行動電話壹│ │ │8437號行動電話聯絡甲基安非他命之買賣事宜，並│支（廠牌、序號均不詳，搭│ │ │約妥交易地點後，雷皓閔旋於同日下午 3時許，在│配門號000000000│ │ │新北市○○區○○路「中島甜不辣」附近，以1,00│三號，含ＳＩＭ卡壹只）沒│ │ │0元之代價，將重約0.2公克之甲基安非他命 1包販│收之，如全部或一部不能沒│ │ │售並交付予呂宜峰，並取得販賣所得現金1,000元 │收時，追徵其價額；販賣第│ │ │。 │二級毒品所得之財物新臺幣│ │ │ │壹仟元沒收之，如全部或一│ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │償之。 │ └─┴──────────────────────┴────────────┘ 附表 ┌─┬──────────────────────┬────────────┐ │編│ 犯罪時間、地點與行為方式 │ 罪 名 及 宣 告 刑 │ │號│ │ （含主刑及從刑） │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈠│陳巧婷於100年9月19日凌晨2時45分至同日凌晨3時│雷皓閔共同販賣第二級毒品│ │ │31分許間，以雷皓閔所有之0000000000號行動電話│，處有期徒刑貳年，行動電│ │ │與呂宜峰所持用之上開行動電話聯繫，以「2 張」│話壹支（廠牌、序號均不詳│ │ │代表「 2,000元」等暗語聯絡甲基安非他命之買賣│，搭配門號0000000│ │ │事宜，並約妥交易價量與地點後，陳巧婷即自雷皓│六三九號，含ＳＩＭ卡壹只│ │ │閔處取得甲基安非他命，於同日凌晨3時40分許， │）與陳巧婷連帶沒收，如全│ │ │在新北市○○區○○路「中島甜不辣」附近之「85│部或一部不能沒收時，應與│ │ │度C 」商店，以 2,000元之代價，由陳巧婷將重約│陳巧婷連帶追徵其價額；共│ │ │0.5公克之甲基安非他命1包交付予呂宜峰，並當場│同販賣第二級毒品所得之財│ │ │取得販賣所得現金 2,000元，以此方式共同販賣甲│物新臺幣貳仟元應與陳巧婷│ │ │基安非他命。 │連帶沒收之，如全部或一部│ │ │ │不能沒收時，以其財產連帶│ │ │ │抵償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈡│陳巧婷於100年9月23日上午5時48分至同日上午5時│雷皓閔共同販賣第二級毒品│ │ │58分許間，以雷皓閔所有之0000000000號行動電話│，處有期徒刑貳年，行動電│ │ │與呂宜峰所持用之上開行動電話，聯繫甲基安非他│話壹支（廠牌、序號均不詳│ │ │命之買賣事宜，並約妥交易價量與地點後，雷皓閔│，搭配門號0000000│ │ │即於同日上午 6時許，在新北市○○區○○路「中│四六三號，含ＳＩＭ卡壹只│ │ │島甜不辣」附近之「 7-11」便利商店，以1,000元│）與陳巧婷連帶沒收，如全│ │ │之代價，將重約0.2公克之甲基安非他命1包交付予│部或一部不能沒收時，應與│ │ │呂宜峰，並當場取得販賣所得現金 1,000元，以此│陳巧婷連帶追徵其價額；共│ │ │方式共同販賣甲基安非他命。 │同販賣第二級毒品所得之財│ │ │ │物新臺幣壹仟元應與陳巧婷│ │ │ │連帶沒收之，如全部或一部│ │ │ │不能沒收時，以其財產連帶│ │ │ │抵償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈢│雷皓閔於100年10月2日凌晨1時58分至同日凌晨2時│雷皓閔共同販賣第二級毒品│ │ │12分許間，以其所有之0000000000行動電話，與由│，處有期徒刑貳年，行動電│ │ │呂宜峰所持用之上開行動電話聯繫，以「1張 」代│話壹支（廠牌、序號均不詳│ │ │表「 1,000元」等暗語聯絡甲基安非他命之買賣事│，搭配門號0000000│ │ │宜，並約妥交易價量與地點後，於同日凌晨 2時30│四六三號，含ＳＩＭ卡壹只│ │ │分許，在新北市○○區○○路「中島甜不辣」附近│）與陳巧婷連帶沒收，如全│ │ │之「7-11」便利商店，以 1,000元之代價，由陳巧│部或一部不能沒收時，應與│ │ │婷將重約0.2公克之甲基安非他命1包交付予呂宜峰│陳巧婷連帶追徵其價額；共│ │ │，並當場取得販賣所得現金 1,000元，以此方式共│同販賣第二級毒品所得之財│ │ │同販賣甲基安非他命。 │物新臺幣壹仟元應與陳巧婷│ │ │ │連帶沒收之，如全部或一部│ │ │ │不能沒收時，以其財產連帶│ │ │ │抵償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈣│雷皓閔於 100年10月22日上午11時41分至同日上午│雷皓閔共同販賣第二級毒品│ │ │11時51分許間，以其所有之0000000000行動電話，│，處有期徒刑貳年，行動電│ │ │與由呂宜峰所持用之上開行動電話聯繫，以「一樣│話壹支（廠牌、序號均不詳│ │ │」等暗語聯絡甲基安非他命之買賣事宜，並約妥交│，搭配門號0000000│ │ │易價量與地點後，於同日中午12時許，在新北市三│四六三號，含ＳＩＭ卡壹只│ │ │重區○○路「中島甜不辣」附近之「7-11」便利商│）與陳巧婷連帶沒收，如全│ │ │店，以1,000元之代價，由陳巧婷將重約0.2公克之│部或一部不能沒收時，應與│ │ │甲基安非他命 1包交付予呂宜峰，並當場取得販賣│陳巧婷連帶追徵其價額；共│ │ │所得現金 1,000元，以此方式共同販賣甲基安非他│同販賣第二級毒品所得之財│ │ │命。 │物新臺幣壹仟元應與陳巧婷│ │ │ │連帶沒收之，如全部或一部│ │ │ │不能沒收時，以其財產連帶│ │ │ │抵償之。 │ ├─┼──────────────────────┼────────────┤ │㈤│雷皓閔於100年10月22日下午2時3分至同日下午2時│雷皓閔共同販賣第二級毒品│ │ │19分許間，以其所有之0000000000行動電話，與顏│，處有期徒刑貳年，行動電│ │ │鉅哲所持用0000000000號行動電話聯繫，並以「1 │話壹支（廠牌、序號均不詳│ │ │個」、「半個」各代表「1公克」、「0.5公克」等│，搭配門號0000000│ │ │暗語聯絡甲基安非他命之買賣事宜，迨雙方約妥交│四六三號，含ＳＩＭ卡壹只│ │ │易價量與地點後，於同日下午 2時30分許，在新北│）與陳巧婷連帶沒收，如全│ │ │市○○區○○路2段123巷14號2樓處，以2,000元之│部或一部不能沒收時，應與│ │ │代價，由陳巧婷將重約0.5公克之甲基安非他命1包│陳巧婷連帶追徵其價額；共│ │ │交付予顏鉅哲，並當場取得販賣所得現金 2,000元│同販賣第二級毒品所得之財│ │ │，以此方式共同販賣甲基安非他命。 │物新臺幣貳仟元應與陳巧婷│ │ │ │連帶沒收之，如全部或一部│ │ │ │不能沒收時，以其財產連帶│ │ │ │抵償之。 │ └─┴──────────────────────┴────────────┘ 附錄論罪法條全文： 毒品危害防制條例第4條第2項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。