臺灣高等法院101年度重醫上更(五)字第8號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　101年度重醫上更(五)字第8號

上訴人

臺灣台北地方法院檢察署檢察官

被告

李政育

選任辯護人

李佳叡律師

　　　　　　吳旭洲律師

　　　　　　李依蓉律師

上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第358號，中華民國90年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第13498號 ），提起上訴，本院經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李政育係臺北市○○○路○段○○○號四樓育生中醫診所負責人。民國（下同）八十二年八月二十九日，病患林德至育生中醫診所由李政育診療，李政育初次診斷認係罹患「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，並給予中藥處方，同年九月六日、十五日林德回診時仍開立同前或稍作更改處方予林德服用，林德經上開三次診療服藥後，病情並未改善，於同年九月十九日再前往看診時，已出現臉部、手及腋下腫等全身浮腫症狀，李政育基於醫師職責，應注意該症狀變化是否原先診斷有誤或開立處方有問題，重新修改診斷或重斷思考病因，或建議病人做心臟功能（心電圖或Ｘ光）檢查，或建議病人做腎病多原因之檢查。李政育當時發覺異狀時竟疏未採取上開措施，仍給予同樣之中藥處方。時至十月六日，林德回診時病情更加惡化，且已覺膚癢，李政育仍未做上述措施，亦疏未注意是否藥物過敏問題，同樣給予中藥處方。同年十月十四日，林德回診時已出現二側臉腫、陰莖陰囊腫大之惡化情況，李政育仍未建議其再追蹤腎功能情況，同樣開立如九月十五日之中藥處方。嗣林德於十月二十三日回診時，已出現大腿以下有嚴重水腫，致水份流出之病情嚴重情況，詎李政育竟未認知到病況之危急，或建議轉診西醫或其他中醫院，仍草草開立如十月十四日中藥處方。嗣至同年十月二十八日，林德因嘔吐及虛弱，趕往臺北市中山醫院急診室求診，經檢查發現有心臟擴大和慢性心臟衰竭，血液細菌培養發現有大腸桿菌感染，腹部超音波檢查有大量積水、腸梗塞或慢性腎病。十月二十九日林德又嘔吐一次，為咖啡色物質之嘔吐物，之後心跳停止，經急救無效死亡。死亡原因為：㈠急性心肺衰竭。㈡敗血症。㈢慢性腎病合併尿毒症。因認被告李政育涉有刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定被告有罪之事實應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，倘其證明尚未達相當程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。（最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。復按刑法上之過失，係指行為人對於構成犯罪之事實，按其情節應注意並能注意而不注意；且其過失行為與行為結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。如行為人在客觀上非其所能注意，即難認其有何過失可言。而所謂相當因果關係，係依經驗法則，就當時情節，而為客觀審查；如認在一般情形下，有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，則該條件即為發生結果之相當條件；其行為與結果間，始具有相當性，認其有相當因果關係。反之，如認在一般情形下，有此行為之同一條件，未必皆有同一結果者，則該條件即非發生結果之相當條件；其行為與結果間，不具有相當性，認其並無相當因果關係（最高法院七十六年台上字第一九二號判決意旨參照）。

三、訊據被告李政育堅決否認有業務過失致死犯行，辯稱：病患林德於八十二年八月二十九日至被告診所求診時，經其診斷為「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」（病歷記載為「肝血吸蟲」係一時筆誤，應為「血絲蟲」），而象皮症（又稱象皮腫）屬慢性疾病，症狀為腫脹、水液外流、膚癢，經投以藥石治療，皮膚有水分滲出，係正常之生理代謝活動，林德自接受診治後至八十二年十月二十三日最後一次回診止，已達「基本痊癒」階段，其並無疏失或延誤治療可言，依當時林德病情，亦無轉診之必要；又林德離開其診所五天以後，自己仍能走到中山醫院看病，第二天早上還能吃早餐，下午四點左右還去照超音波，並沒有發現有腸梗塞的情形，下午五點就過世，衛生署的鑑定將中山醫院第一次抽血報告略過沒有注意，只有將第二次抽血報告列入鑑定內容，而認其延誤病情，在鑑定態度上顯有偏差。事實上林德係因大腸桿菌而死亡，大腸桿菌來勢洶洶，通常會在感染後四十八小時死亡，跟林德原來的象皮病，沒有關聯，亦跟其開立的藥方無關；告訴人提出告訴後，法官、檢察官都依據告訴人的說法去調查，林德病歷並未記載有水腫，鑑定的方向與告訴的方向都以水腫及腎衰竭為主，並未針對陳舊性肝血絲蟲感染併發象皮腫會誘發蛋白尿慢性腎病症狀的問題說明，本案發生後，直至去年出版（15版）之哈里遜內科學第一五四０至一五四一頁始有肝血絲蟲感染併發象皮腫誘發相關的血液與尿液症狀的記載。事實上林德病況不是長期腎功能不佳所造成，而是陳舊性肝血絲蟲感染而引起，但經過被告醫治，已有轉好情形，林德的死亡是後來大腸桿菌引發的敗血症，敗血症再引起腎衰竭死亡，所以第四次鑑定報告認為被告沒有建議病人至腎臟科門診就診及沒有告知病人腎功能不正常，應至腎臟科門診詳細檢查，與事實不符，林德當初陳舊性肝血絲蟲感染已經醫好，所以也沒有必要告知其轉診等語。

四、公訴人認被告李政育涉有業務過失致死犯行，無非係以卷附行政院衛生署八十八年十二月二十九日衛署醫字第八八○八○二三六號函送該署醫事審議委員會第八八一九九號鑑定書（下稱醫審會第一次鑑定，見偵卷第一一九頁）、育生中醫診所林德病歷資料表、中山醫院檢驗報告及住院病歷資料影本為其主要論據。

五、經查：

(一)本案死者林德係於八十二年八月二十九日至被告診所就診，診斷病名為：「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，八十二年九月六日、同年九月十五日、同年九月十九日、同年十月六日、同年十月十四日、同年十月二十三日數度回診，嗣於同年十月二十八日至中山醫院急診室求診後，延至同年十月二十九日嘔吐、心跳停止，急救無效死亡，依據中山醫院之診斷，其死因為「急性心肺衰竭、敗血症、慢性腎病合併尿毒症」之事實，有育生中醫診所林德病歷資料表、中山醫院檢驗報告及住院病歷資料影本在卷可憑。又依育生中醫診所病歷紀錄表所載，病患林德於八十二年八月二十九日初次就診時，主訴：二足自大腿中央以下皆發紫瘀硬，臉色黃黑，有腹水，連續打半年的針（第一銀行的醫師）同年九月十九日診斷：左手掌腫，自肘以下腫，兩側腋下腫，左半臉腫，走喘。同年十月六日主訴：返家第二天，臉全腫，一個頭二個大，第三天即開始消退，右手沒腫，走路覺輕鬆，覺膚癢，尿可自解，量多日夜不禁。同年十月十四日：二側臉腫，陰莖以下皆大汗淋，陰莖原大如茶碗，陰囊大如碗公，足膝今皆消多，今陰莖正常的1／2大，陰囊大如碗；同年十月二十三日最後一次至被告之育生中醫診所看診時，記載：仍流水份大出，自大腿以下仍流，尤其小腿。頭、手、大腿以上，大消近正常。可知，依上開病歷記載，林德於被告診所就醫時，並沒有腸胃方面之不適，亦未表示有疼痛、嘔吐及厭食等情形，是以林德當時是否已出現腸梗塞之病徵，已有可疑，且依上開病歷紀錄記載，亦無發熱、寒顫、心動過速等大腸桿菌感染及敗血症之病徵。另依八十二年十月二十八日中山醫院病歷（見原審卷八十九年九月四日告訴人刑事聲請狀證三）記載，林德入院當時，呼吸順暢，體溫正常，未出現有過度換氣、呼吸困難或四肢冰冷等症狀，八十二年十月二十八日中山醫院為林德所作之抽血及超音波檢查，顯示除腎功能異常（腎臟排除尿素氮、肌酸酐較差）外，其他電解質、血色素、血球容積、血壓、肝功能等數據皆屬正常，十月二十九日上午超音波檢查報告顯示腹部無任何腸胃與腹腔問題，並未發現感染大腸桿菌或敗血症，是雖林德於當日下午突然嘔吐，急性心肺衰竭死亡，但依病歷紀錄之相關記載，被告於育生中醫診所進行診療時，林德並未出現腸梗塞、大腸桿菌感染及敗血症等臨床病徵，堪予認定。

(二)本案偵查中，檢察官囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定被告有無醫療過失責任（即醫審會第一次鑑定），認定：1、病患於育生中醫診所就診七次，有諸多疑點：初診診斷為「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，但九月十九日已知出現全身性浮腫，何以未見病歷上有修改診斷或重新思考病因？十月六日已覺「膚癢」，有無考慮藥物過敏情形？十月十四日二側臉腫，有無建議再追蹤腎功能？2、病患原有慢性心臟擴大、心衰竭，因敗血症（大腸桿菌菌血症）加速腎功能惡化致急性腎衰竭，加上敗血性休克死亡。但依育生中醫診所之記錄，顯然對於敗血症或敗血性休克之認知，相當有限。3、綜觀以上，病患十月十四日回診時已出現水腫現象，應再追蹤病患腎功能檢驗，或建議轉診，故中醫師李政育於林德之醫療過程顯有疏失之處」，有行政院衛生署八十八年十二月二十九日衛署醫字第八八０八０二三六號書函及所附之第八八一九九號行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書在卷可憑（見偵查卷第一一九頁至第一二一頁）。可知，第一次鑑定意見係以林德出現臉部、手及腋下等全身性浮腫，懷疑被告未建議病患作心臟功能及腎病多原因檢查，病人主訴膚癢，懷疑被告未考慮藥物過敏，且林德大腿水腫，有水分流出時被告未考慮轉診等情，認為被告醫療過程顯有疏失；惟依育生中醫診所林德病歷資料，十月六日、十月二十三日病患服用被告所開處方後，浮腫症狀均有減輕，何以斯時被告可預見病情會變壞，而有轉診之必要。又林德之死亡原因中山醫院認係大腸桿菌感染及敗血症，惟被告診治時，病患林德尚未呈現上開症狀，能否謂被告對於敗血症或敗血性休克之認知，十分有限，且林德上開症狀是否係被告之診療及中藥處方直接或間接（未建議轉診）所致，第一次鑑定書中，亦未明白加以判斷，自難遽採。

(三)本件於更(一)審時，經本院再送行政院衛生署鑑定，其鑑定意見（下稱醫審會第二次鑑定）為：根據育生中醫診所的病歷紀錄，雖無足夠證據支持疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症此一診斷。但中醫治療病人是根據病人整體的反應加以治療，也就是辨證論治。中醫師李政育對病人所開之中醫處方與病歷紀錄上的症狀相對比，尚符合中醫治療辨證論治的學理，並未發現有疏失之處。又中醫師李政育對病人所開處方藥物中，除白果與附子兩者具微毒性外，其餘藥物並不會導致病人疾病之惡化。白果使用於八十二年八月二十九日及九月六日兩次處方中，其毒性較偏向影響中樞神經，若中毒會引起痙攣抽搐等現象，病人服用白果的期間與之後，並無此現象，且病人死亡時間發生在停止使用白果後一個半月，因此病人之死亡與處方白果應無因果關係；附子自八月二十九日至十月二十三日之處方中均有使用，並無文獻報導使用附子會造成敗血症、敗血性休克或導致腎衰竭，但大量使用附子時可能會造成急性中毒，其急性中毒症狀包括流涎、噁心、嘔吐、腹瀉、頭昏眼花、口乾、四肢及全身發麻、脈搏減緩、呼吸困難、神智不清、大小便失禁、血壓及體溫下降、心率不整等，其中某些症狀與病人死亡前之症狀相類同，但處方中附子用量尚在合理範圍內，且附子之毒性僅須於水中煎煮較長時間後即可消除，再者病人已使用附子一段時間均未有急性中毒現象，所以病人因使用附子造成急性中毒而死亡的可能性並不高。又敗血症的臨床病徵包括發燒、冷顫、呼吸加快、心跳加快、頭痛、神智改變、血壓降低等，臨床上其病徵表現變化很大，某些人並不會發燒，甚至體溫會降低，如新生兒、老人或尿毒症患者。當敗血症病人出現血壓降低至血液不足以供應主要器官所需時，即稱為敗血性休克。一般而言，超過25％的敗血症患者死亡，其中三分之一在一開始有症狀的48小時內死亡，然而也有可能在14天或更久後死亡（詳見HARRISON'S PRINCIPLESOF INTERNAL MEDICINE,THIRTEEN TH EDITION,P511─P515）。根據育生中醫診所林德之病歷記錄，林德並無明顯敗血症的病徵。至於病人在育生中醫診所就診時，事實上有否出現敗血症病徵，無法由所附病歷內容加以判定。又根據82年10月28日所採之血液培養出大腸桿菌可知，病人的敗血症是因為大腸桿菌感染所引起。大腸桿菌感染的臨床病徵依據其感染部位不同而有不同的病徵，較常引起感染的部位包括腸胃道、泌尿道、腹腔內、血液等；腸胃道的感染病徵包括噁心、嘔吐、腹痛、腹瀉等，通常在感染後的一、二天內即發生症狀；泌尿道感染的病徵包括頻尿、小便灼熱或疼痛感、急尿、尿失禁、下腹痛、腰痛或腰部敲擊痛等，腹腔內感染常因腸胃道嚴重感染、腸胃道嚴重穿孔、腸胃道破裂、菌血症等引起，通常造成腹腔內膿瘍或腹膜炎，病徵包括嚴重腹痛、腹部反彈痛、腹肌緊繃僵硬等；血液內感染即菌血症，通常是因身體某處感染後擴散至血液內，若發生全身性的細菌毒性反應即為敗血症，敗血症則是感染引起死亡最主要的原因，其臨床病徵如鑑定意見所述。根據育生中醫診所病歷記錄，其所記載的症狀內並無明顯大腸桿菌感染的病徵。至於病人在育生中醫診所就診時，事實上有否出現大腸桿菌感染的病徵，無法由所附病歷內容加以判定。根據中山醫院之病歷紀錄，腹部超音波報告與病程紀錄內提及病人患有ileus，一般翻譯為腸阻塞，乃腸道之部分或全部無法正常推動腸道內容物向肛門方向移動的通稱。腸阻塞可以引起大腸桿菌過度增生致感染引發敗血症，敗血症也可以引起腸道蠕動異常造成腸阻塞。造成腸阻塞的原因很多，包括腸沾黏、疝氣、憩室、腫瘤、腸炎、腸套疊、膽結石阻塞、糞石阻塞、腹膜傷害、腹膜炎、腹膜後血腫、脊椎骨折、泌尿道結石、腎盂腎炎、肺炎、肋骨骨折、心肌梗塞、電解質不平衡、腸缺血、重金屬中毒、尿毒症、某些藥物…等。腸阻塞的臨床病徵較常見的為腹痛、腹脹、噁心、嘔吐、大便異常、腸音過快或過慢等。腸阻塞的死亡率約10─20％，病徵出現至死亡的時間個別差異很大（詳見HARRISON 'S PRINCIPLES OF INTERNAL MEDICINE,THIRTEEN THEDITION, P662─P663）。根據中山醫院的病歷紀錄，腸阻塞相關症狀約從至中山醫院就醫前3 天開始，也就是約10月25日，而病人最後一次於育生中醫診所就診的日期為10月23日，而育生中醫診所的病歷紀錄中並未記載腸阻塞相關症狀，由此可以推知病人就診於育生中醫診所時，尚未出現腸阻塞的病徵等語，有行政院衛生署九十五年五月二十五日衛署醫字第○○○○○○○○○○號書函及所附之第０九三０四二七號該署醫事審議委員會鑑定書在卷可憑(本院更(一)卷第一００頁至一０八頁）。是依行政院衛生署上開第二次鑑定意見，被告對林德所開之中醫處方與病歷紀錄上的症狀相對比，符合中醫治療辨證論治的學理，其所開立之中藥處方藥物中，亦不會導致或惡化林德之死亡原因，且依林德在育生中醫診所就診之病歷紀錄，林德就診期間，並無明顯敗血症、大腸桿菌感染及腸阻塞之相關病狀，自難認定被告有知悉並延誤治療敗血症、大腸桿菌感染及腸阻塞之時機。

(四)又林德至育生中醫診所就診後，被告曾建議林德至檢驗中心檢驗腎功能，林德並於八十二年九月十五日至古亭聯合醫學檢驗中心檢查腎功能，且將檢查報告提供被告參考一節，已據被告供明在卷，並有古亭聯合醫學檢驗中心八十二年九月十五日健康檢查報告書在卷為憑（見本院上更(二)卷第三十六頁、第三十七頁），本院更(二)審乃就林德於八十二年九月十五日之腎功能檢驗報告結果及被告依該檢查報告結果排除林德水腫與腎功能不全有關一節，是否有過失，函請行政院衛生署醫事審議委員會再行鑑定（下稱醫審會第三次鑑定），據覆稱：林德於八十二年九月十五日至古亭聯合醫學檢驗中心檢查之數據為總蛋白6. 9（正常為6.9~8.0），白蛋白3.8（正常為3.5~5.5），GOT30（正常為8~40），GPT31.0（正常為5~35），r-GT65.0（正常為1~50），BUN32.7（正常為4~20），Creatinine2.5（0.5 ~1.2），Uric acid 8.0（正常為3~7），飯前血糖98.5（正常為60~120），Hb14.4（正常為14~18），K+3.7（正常為3.5 ~5.0）。其中BUN(血中尿素氮)及Creatinine(血清肌酸酐)與腎功能之相關性最大，病患林德BUN與Creatinine之檢驗數值均較正常值為高，BUN與Creatinine升高表示腎機能不全。腎機能不全而至腎衰竭之終末狀態而發生全身臟器之症狀時稱為「尿毒症」，此時BUN與Creatinine通常均已明顯升高而腎絲球過濾率（病患林德並無檢驗此項目），大致降至每分鐘五毫升以下；單純BUN與Creatinine升高而無全身臟器症狀時，僅稱為「高氮血症」而非尿毒症（詳見謝博生著之臨床內科學㈡檢驗篇第八０六至八０七頁，七十九年版），病患林德水腫之原因，並無法單純根據上述檢驗數值做出確切診斷，因此被告就此排除病人水腫與腎功能有關之判斷，有可能是錯誤的。對於水腫與腎機能不全，中醫有其治療的方式與療效，但對於敗血症與尿毒症等危重症，則單純使用中醫治療，其療效較不確定，若中西醫結合治療，對阻止疾病進展與延長病人生命有較好結果。因此，被告未建議病人轉診西醫是否有疏失，應取決於病患林德於八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症的病徵。然而根據三次看診時病歷紀載，其中僅就其水腫之變化加以記載，可看出水腫是有改善，但病歷簡略並無任何其他全身性狀況之描述，也無血壓、體溫與心跳等記載，無法證實也無法排除病人於上述三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症之病徵，故無法遽以認定其有無疏失，有行政院衛生署九十七年二月十三日衛署醫字第○○○○○○○○○○號書函及所附之第０九六０一三二號該署醫事審議委員會鑑定書在卷可憑（見本院更(二)審卷第一八三至一八七頁）。本次鑑定，明確指出病患林德水腫之原因，並無法單純根據上述檢驗數值做出確切診斷，且不能據以認定林德斯時已有尿毒症，則被告未依尿毒症方式治療或轉診，亦難認有何過失。

(五)原審法院鑒於中西醫之專業知識及中西醫之臨床經驗或有不同，為慎重計，將診治過程相關資料函送中國醫藥學院附設醫院再行鑑定，經該院以八十九年八月二日院醫字第八九０八一五六一號函檢附鑑定意見書（見原審卷第七十七頁至第八十頁）認定：被告開立之中藥藥方尚符合中醫之學理，處方並無不當，醫療過程並無疏失等語，且該鑑定意見書亦認被告出具之藥方與林德心臟擴大、慢性心臟衰竭、大腸桿菌感染、腹部積水、腸梗塞和慢性腎病或急性心肺衰竭、敗血症、慢性腎臟衰竭合併尿毒症無關，目前並無報告指出服用中藥有引起上述病因之副作用。另中國醫藥學院附設醫院感染科主任王任賢醫師出具之意見書補充說明亦認為敗血症不是藥物引起，亦無所謂延誤用藥而致死亡等語（見原審卷第一五二頁）；鑑定證人陳建仲即上開鑑定書之鑑定人（中國醫藥學院附設醫院中醫內科主任）於本院上訴審時證稱：「膚癢」的原因很多，本案「膚癢」的原因當時我們沒有辦法判斷。從病例資料沒有足夠資料判斷。因為淋巴阻塞，會水腫皮膚會增厚，所以要診斷是否為象皮症，要看到病人或是看到相關證據，譬如外表的照片。（你不知道他是否為象皮症，為何說處方籤沒有錯？）中醫在用藥的時候是辨證論治，所以如果是中醫的用藥是症型為主，若是不同的疾病，在中醫上用藥可能是一樣的，在整個鑑別上我們是舉二點，第一點，有沒有符合中醫治療上的用法，是否有錯誤的地方。第二點，使用的藥物有沒有會引起腎毒性。經過我專業的判斷，在中醫的治療上應該是沒有錯誤的。（既然處方沒有不當，為何還會「膚癢」、「流湯」沒有改善，卻愈來愈嚴重？）一個病人治療的好不好，除了跟藥物的治療有關之外，最重要的還是要考慮到病情，林德當時看病的時候病情已經不輕了，他的這種疾病是否能用藥物治得好，我們也不知道。（當時在診療紀錄上有沒有「流湯」二個字？）「流湯」跟「大汗淋漓」是二種不同的狀況，「大汗淋漓」是流汗流很多，「流湯」是本身有水腫，再加上皮膚有破掉，水從皮膚滲出來。依照十月二十三日寫的「水份大出」，這東西我看不出來到底是「大汗淋漓」還是「流湯」。「流湯」我們是根據法院給我們的我們才寫。（「大汗淋漓」是否是象皮症有改善的現象？）一般如果說是跟象皮症有關係的話，或者是跟水腫有關係的話，要改善應該是從循環來改善，而不是從流汗來改善。（在循環系統改善的時候，是否會流汗？）未必。（對中藥臨床手冊你是否能夠同意這種看法？）在整個中醫的學理上涵意很廣，林德出汗的情形，不見得跟病情改善有關，但是也不見得就代表病情是惡化的，一個重點，象皮症只是一個現象，跟他本身真正的疾病的嚴重性，不見得就相關。我們還要有其他的證據，譬如象皮症，跟水腫有關係，如果要確定瞭解林德先生病情是有惡化，應該再提出其他的檢驗報告。中醫的原則是要符合辨證論治，本案裡面有沒有幫助我不清楚等語（見本院上訴審九十年八月十四日訊問筆錄），依上開鑑定及證人之證述，被告處方並無不當，亦難認定被告須對林德之病情惡化負過失責任。

(六)又行政院衛生署九十九年六月十五日衛署醫字第0000000000號函所附醫審會第0000000號鑑定書（下稱醫審會第四次鑑定）記載：由林德於八十二年九月十五日之腎功能資料，只知道有慢性腎臟病，但無證據顯示水腫與此慢性腎臟病有關，惟其經數次治療後，雖水腫情況有改善，但仍持續復發，宜建議其至腎臟科門診就診。而自林德至育生診所最後三次之就醫紀錄（八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日）得知，病人均未出現敗血性休克或尿毒症之病徵，且病人水腫有逐漸改善，故病人之感染，應係於最後一次回診（八十二年十月二十三日）之後才發生。林德之死因是因敗血性休克，而導致腎功能急速惡化，故直接死因是大腸桿菌感染、併發敗血性休克及間接造成多重器官衰竭（心、肺、腎……等）而死亡。雖然有三分之二之比例在死亡之前十四天即有腸阻塞，但由林德最後三次在育生診所就醫之紀錄，並沒有記載林德有腸阻塞之相關症狀，故症狀應於八十二年十二月二十三日之後才發生。林德之直接死因是敗血性休克併多重器官衰竭（急性尿毒症）而不是慢性尿毒症。但被告仍應告知林德其腎功能不正常，應至腎臟科門診詳細檢查等語，有該鑑定書可證（見本院更(三)審卷第五十九頁至第六十五頁）。上開鑑定意見，認定病人之感染，應係於最後一次回診之後才發生，被告自無從得知，而得採取適當之醫療措施。又本鑑定意見認被告「宜建議其至腎臟科門診就診」，此純屬西醫之觀點，被告為林德診治期間，既無證據顯示水腫與慢性腎臟病有關，被告於本院亦供稱：血絲蟲性象皮症本身會有腎臟的一點變化，必須是要跟他的症狀結合來看等語(本院更五卷第123頁)。而被告所開具處方，確實有緩解水腫之功效，於此情況下，何來「宜建議其至腎臟科門診就診」之必要。

(七)本審再依辯護人之聲請，委託行政院衛生署醫事審議委員會補充鑑定，內容如下：1、依據中醫辯證論治之學理及中醫之治療方法判斷，病患林德是否因被告之處方而發生藥物過敏之情形?如是，該過敏現象是否是造成病患林德死亡之原因? 被告之處方是否有助於林德症狀之緩解?2、依據中醫辯證論治之學理及中醫之治療方法，根據育生中醫診所八十二年十月二十三日以前病歷之記載，中醫師能做甚麼措施，才能避免發生造成林德「大腸桿菌感染、併發敗血性休克及間接造成多重器宮衰竭(心、肺、腎.......等)」等直接死亡之原因；3、依八十二年十月二十三日即病患林德最後一次就診記錄時尚未出現敗血症、急性尿毒症、腸阻塞等病徵。是以，根據林德於育生中醫診所之病歷，有何已經危險到必須轉診之情況?轉診後是否當然可避免造成病患林德真接死因之大腸桿菌感染、敗血症、急性尿毒症、腸阻塞等病徵產生?行政院衛生福利部於一０二年七月二十六日衛部醫字第0000000000號函檢附鑑定書乙份（下稱醫審會第五次鑑定），鑑定意見為：1、依中醫辨證論治之學理及中醫之治療方法，分析李政育中醫師之處方多屬補益氣血，溫陽化瘀之藥物，本案依病人相關臨床症狀及治療療過程，不似發生藥物過敏情形，上開處方可能有適度緩解之效。2、本案病人於八十二年十月二十八日至中山醫院就診時，緊急抽血檢查結果發現腎功能異常、白蛋白過低、白血球過高、身體浮腫、雙下肢化膿、肺積水及腹水、雙腎萎縮，診斷為尿毒症併發之大腸桿菌感染併發敗血性休克，並造成多重器官衰竭。依育生中醫診所八十二年十月二十三日前之病歷紀錄載，除九月十九日有記載血液檢驗結果，其餘均以中醫辨證論治之學理及中醫之治療方法進行診斷及治療，如案情概要所述，李醫師對如此嚴重之病情，尚無能力進行完全之掌握而進行適切診斷及治療，如能於先前之就診時發現病情持續進展，即時轉診至大型醫院進行必要之檢查、診斷及治療，方有機會避免尿毒症併發感染及敗血症，甚至重器官衰竭及死亡之結果。3、李醫師曾囑咐病人至檢驗所抽血檢驗，並將檢驗結果記載於育生中醫診所八十二年九月十九日之病歷紀錄中，顯示當時病人有腎臟機能不全，另依當日病歷紀錄，亦記載病人己有身體腫、走路會喘等症狀，雖無證據顯示水腫與此慢性腎臟病有關，惟亦無證據顯示當時病人之水腫與慢性腎臟病無關。同年十月六日及十月十四日之病歷紀錄記載，病人「臉全腫，一個頭兩個大」、「陰莖大如茶碗、陰囊大如碗公」，顯示其病情持續進展，經由醫師以中醫利水藥物治療，症狀似有改善，惟仍持續復發，若僅依病人於育生中醫診所八十二年十月二十三日之病歷紀錄記載，無法得知病人於最後就診期間已發生敗血症、急性尿毒症及腸阻塞等，危險程度至須轉診之明顯病徵。縱李醫師既巳於同年九月囑咐病人接受抽血檢驗，並發現腎功不佳，若能於病情持續惡化期間，再次囑病人抽血檢查蹤，當能發現腎功能之變化，而即時進行轉診措施，而其得到適切診斷及治療之機會亦愈大，然而任何醫療處置均無法保證結果，復依本案病人病情進展之嚴重情況，無論何時轉診，均無法「當然」可避免造成病人急性尿毒症及腸阻塞等相關病徵發生(本院更(五)卷第九十二頁)。上開鑑定結果，亦肯定被告以利水藥物處方，有適度緩解之效。於此情形下，實難認被告有囑其再度檢驗之義務。至鑑定意見認依本案病人病情進展之嚴重情況，無論何時轉診，均無法「當然」可避免造成病人急性尿毒症及腸阻塞等相關病徵發生。而「當然」係絕對性用語，至病情之進展，僅具有相對性，醫審會係依辯護人之設題而回答，此一回答，應不具參考價值。又辯護人於本院審理時，主張上開第五次鑑定，把八十二年十月二十九日之檢驗報告，誤植為八十二年十月二十八日的檢驗報告，鑑定報告第二點明顯依前開誤植之檢驗報告所為有誤，請求再送鑑定云云。惟醫審會鑑定意見僅能鑑定醫療過程是否有疏失，至於被告是否有業務過失，仍應由法院依法律要件認定之。本件，業經醫審會五次鑑定，分別就中西醫觀點提出鑑定意見，已足供參考。本次鑑定，經核對中山醫院檢驗報告，確有上開誤植情形，鑑定報告第二點係依前開誤植之檢驗報告所為，前提事實既有錯誤，此部分鑑定意見，自不可採。然本件事證已明，摒除此部分鑑定意見，並無礙於本件之認定，本院認無再送鑑定之必要。

(八)至被告因涉犯本件業務過失致死案件，經檢察官提起公訴，繫屬於原審法院審理時，被告為求無罪判決，竟基於行使偽造私文書之犯意，於八十九年五月前某日，未經時任三軍總醫院神經外科主任林欣榮醫師、神經加護中心主任蔣永孝醫師、感染科主任張峰義醫師、腎臟科主任林裕峰醫師及胃腸科主任趙有誠醫師之同意或授權，擅以電腦繕打方式，偽造以林欣榮、蔣永孝、張峰義、林裕峰及趙有誠五人名義共同出具標題為：「以下是我們的共同判斷」，內容為：「一、由中山醫院十月二十八日的血液檢查與細菌培養報告、十月二十九日的超音波檢查報告，除腎稍有縮小、對尿素氮（ＢＵＮ），肌酸酐（ＣＲＥＡ）的排泄稍差外，沒有任何證據可證明已引發或會引發死者林德心、肝、腎、肺、大小腸、胃、胸腔、腹腔，在十月二十九日作超音波以前（住進加護病房第二天），有任何中毒、或積水、或梗塞、或功能衰竭、或尿毒與敗血症之現象。亦與引發死者『死亡診斷書』三個引起死亡原因之診斷，不會直接或間接因果關係。二、死者『死亡診斷書』記錄三個死亡原因：(一)急性心肺功能衰竭。(二)腸梗塞，大腸桿菌感染併發敗血症。(三)慢性腎衰竭合併尿毒。依中山醫院十月二十八日血液檢查，十月二十九日上午九時，仍神智清楚，自己進食，無生命危險徵兆，在十月二十九日血液檢查時，肝功能仍完全正常，但因住院後輸入大量白蛋白、水份、強心劑，導致尿閉不能自解，才導致尿素氮急速高起的尿毒，併在十月二十九日血液細菌培養時才發現有大腸桿菌感染，十月二十九日下午五時，上消化道出血，心臟休克而死亡」等語之私文書一紙後，進而交由不知情之選任辯護人鍾慧芳律師於八十九年五月三日將上開私文書檢附於「答辯(一)暨聲請鑑定狀」之後，交付予原審法院而行使之，足以生損害於林欣榮、蔣永孝、張峰義、林裕峰及趙有誠等情，被告因此犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，而經原審法院以九十五年度訴字第八六一號判決有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；上訴後經本院以九十六年度上訴字第三三二二號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑陸月，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，被告再上訴後經最高法院駁回上訴確定等情，此有卷附上開原審法院九十五年度訴字第八六一號刑事判決書（見本院更(二)審卷第一三四至一三六頁）、本院九十六年度上訴字第三三二二號刑事判決書及本院被告前案紀錄表（均見本院更(四)審卷）暨如附表所示被告所偽造的文件（見原審卷第三十七頁）在卷足憑。惟此僅能認定被告因恐遭法院判刑，須面對刑責及民事賠償，始為前開偽造並行使私文書之犯行，與被告是否有違反客觀注意義務而有醫療過失，並不相關。

六、依上開被告診療經過及鑑定結果，茲進一步分析如下：

(一)關於病患林德之死因：中山醫院出具之死亡診斷書記載：急性心肺衰竭、敗血病、慢性腎衰竭合件尿毒症。證人范齊賢醫師於偵查中證稱：林德係心肺衰竭，即敗血症所引起，造成敗血症係因其體內有細菌感染，是大腸感菌，抽血培養出來的，依他個人情形，我們認為其腎功能不好已有一段時間了，不是短期發生的，無法認定是否中藥引起，抽血發現其有嚴重尿毒症，而尿毒症患者抵抗力很差，容易感染，其死亡原因係尿毒太嚴重，造成敗血症等語(偵卷第一一一頁反面、一一二頁)。嗣於本院證稱：他是因為尿毒太嚴重，引起皮膚破裂造成大腸桿菌感染，產生菌血症，後來因為嚴重而引起敗血症，多重器官衰竭等語(本院更(三)審卷第一一一頁)。醫審會第二次鑑定報告認為：根據八十二年十月二十八日所採之血液培養出大腸桿菌可知病人的敗血症是因為大腸桿菌感染所引起。大腸桿菌感染的臨床病徵依據其感染部位不同而有不同的病徵，較常引起感染的部位包括腸胃道、泌尿道、腹腔內、血液等；血液內感染即菌血症，通常是因身體某處感染後擴散至血液內，若發生全身性的細菌毒性反應即為敗血症，敗血症則是感染引起死亡最主要的原因。病人患有腸阻塞，可以引起大腸桿菌過度增生致引發敗血症等語。由上可知，林德係因有尿毒症，嗣因大腸感菌減染，且因腸阻塞，助長細菌滋生，而造成敗血症，引發多重器官衰竭而死亡。

(二)被告是否有誤診等醫療過失：

１、被告診斷林德之症狀係：「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，被告並依此認定而開處方治療。惟證人陳建仲於本院證稱：淋巴阻塞，會水腫皮膚會增厚，所以要診斷是否為象皮症，要看到病人或是看到相關證據，譬如外表的照片等語(本院九十年上訴字第一八九二號卷第四十九頁)。醫審會第二次鑑定認為：並無足夠證據支持此一診斷等語。則林德究竟有無罹患「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，尚難明確認定。而依證人范齊賢上開證述，林德至中山醫院抽血發現有嚴重之尿毒症。則林德之水腫現象，不能排除係因腎臟功能不佳，引起尿毒症所致。惟中醫之診斷係採望、聞、問、切之方式，並非如西醫採驗血或切片等檢驗方式。證人陳建仲於本院亦證稱：中醫在用藥的時候是辨證論治，用藥是症型為主，不同的疾病，在中醫上用藥可能是一樣的，在鑑別上主要是一、有沒有符合中醫治療上的用法，二、使用的藥物有沒有會引起腎毒性。經過我的專業判斷，被告在中醫的治療上應該是沒有錯誤的，已如上述。而尿毒症與象皮症，均會造成病人水腫之症狀，被告所開立之處方，依醫審會第五次鑑定意見，認多屬補益氣血，溫陽化瘀之藥物，本案依病人相關臨床症狀及治療過程，不似發生藥物過敏情形，上開處方可能有適度緩解之效。則被告認定之病名縱使與尿毒症不符，但處方則有一定緩解效果，尚符中醫之醫療成規，難認其處置有何違誤。

２、又被告為確定患者林德水腫之原因，於八十二年九月十九日囑其至古亭聯合醫學檢驗中心檢查，檢驗結果，林德有BUN與Creatinine檢驗數值升高之腎功能不全現象，但依醫審會第三次鑑定，認為單純BUN與Creatinine檢驗數值升高而無全身臟器症狀時，稱為「高氦血症」，而非「尿毒症」。被告係中醫師，以望、聞、問、切為診斷方法，無從以抽血、切片等作精確之診斷，則被告是否「能注意」病患林德有心臟或腎臟或腸阻塞等疾病，已非無疑。而被告於診治期間，為探究林德水腫之原因，已囑其至檢驗所檢驗，而檢驗結果並未顯示尿毒症之症狀，致未依尿毒症之症狀處方，亦難謂被告未盡「客觀之注意義務」。且被告依上開檢驗結果，當日於處方中加「澤瀉」七帖，林德於同年十月六日回診時，第三天即開始消腫，右手沒腫，走路覺輕鬆等，同日再加銀杏葉七帖，同年十月十四日，林德陰莖、陰囊皆消腫，此有育生中醫診所病歷紀錄表可佐，可知，被告有依檢驗結果調整方劑，且有相當的效果。又八十二年十月二十八日林德因嘔吐及虛弱，自行前往中山醫院求診，依該日中山醫院病歷記載，林德入院當時，呼吸順暢，體溫正常，未出現有過度換氣、呼吸困難或四肢冰冷等異常症狀。同日中山醫院為林德所作之抽血及超音波檢查，顯示除腎功能稍有異常（腎臟排除尿素氮、肌酸肝較差）外，其他電解質、血色素、血球容積、血壓、肝功能等數據均正常，八十二年十月二十九日上午超音波檢查報告亦顯示：「肝功能正常、肝靜脈正常，肝無局部病變，膽正常，腹部無任何腸胃與腹腔問題，肺與胸腔正常，心臟無特殊病變，只可見左心室稍微無力，腎臟較小些」等情（參見偵查卷第五頁至第三十六頁）。依前揭之血液檢查數據及超音波檢查報告，足見林德於八十二年十月二十九日上午做完超音波檢查時，各器官仍均正常，並無同日下午造成林德死亡之「大腸桿菌感染」、「敗血症」、「腎衰竭合併尿毒症」之徵狀。至於其腎功能雖稍有異常（腎臟排除尿素氮、肌酸肝較差），但因其他各項檢查數據仍屬正常，絲毫無大腸桿菌感染或尿毒症狀，故中山醫院亦未採取治療腸胃、腎臟之措施。迄至同年月二十九日下午五時，林德吐出咖啡色物（疑似上消化道出血），急性心腎功能衰竭，尿素氮（B.U.N）由二十八日住院時之73急速上升至172，心跳停止，立即死亡。此種尿素氮急速高起之數據，顯示林德係於住院第二天即二十九日做完超音波後之下午，始因敗血症（大腸桿菌菌血症）加速腎功能惡化致急性腎衰竭，加上敗血性休克而死亡，並無任何積極之證據足以顯示林德原即患有尿毒症。又病患林德係因大腸桿菌減染，加上尿毒症、腸阻塞而造成敗血症，多重器官衰竭而死亡，本件並無任何證據足認被告之處方，有引起林德大腸感菌感染之危險情形，依醫審會第四次鑑定意見認為：病人之感染，應於最後一次回診（八十二年十月二十三日）之後才發生，則林德大腸桿菌感染顯然另有來源，病患林德之死亡，難認與被告之診治有相當因果關係。

(三)被告是否有違轉診之義務：告訴人主張：被告並無治療腎臟功能不全及尿毒症之專長，對敗血症之認知缺乏，且中醫診所設備不足，卻不建議病患轉診其他醫院治療，繼續賺取被害人之醫療費用，自有過失云云。惟按九十四年四月二十三日修正前醫療法第五十條第一項(現行醫療法第七十三條第一項)規定：「醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第四十三條第一項規定，先作適當之急救處置，始可轉診」。可知，醫師之「醫療義務」並非絕對的，而是在於「設備及專長能力」的客觀條件範圍內方有之。且轉診應具備一定之條件，即限於因設備及專長，無法確定病人之病因，或提供完整的治療時，始生轉診之義務。蓋醫師基於醫療契約，對病人本有持續治療之義務，不得輕易拒絕治療。被告依林德檢驗結果，調整方劑，且有相當之效果，已如上述，於此種情形，如何謂被告之專長能力欠缺，而有建議轉診之必要。又法條既規定「應建議病人轉診」，自屬訓示規定，只能以建議方式為之，如病患不接受建議，不得以強制方式進行。查證人熊慧春於原審證稱：林德於死前一個禮拜叫我去他家煮飯，他全身流水，我勸他去找西醫，他不肯等語(原審卷第五十七頁)。可見，病患林德頗有主見，他人建議，未必採納。被告亦供稱其有建議林德轉診，但未被接受等語。又被告係執業逾二十年之中醫師，其於八十五年十二月間即曾撰寫「尿毒成因與中醫治法」乙文發表，有該論文在卷可稽(偵卷第二一五頁起)，本件雖發生於八十二年十月間，但醫學知識是累積的，被告能於發案後三年，本於中醫師身分，發表如此具學術性論文，尚難認其於案發時無治療尿毒症之專業知識。又被告所開具之處方，係溫陽化瘀之藥物，已如上述，而依育生中醫診所上開病歷之記載，林德於八十二年十月六日、同年十月十四日、同年十月二十三日均記載林德浮腫情形有減輕。可知，林德服用被告之處方，確實已有消腫、症狀減輕之情形。林德於同年十月十九日檢驗之結果，亦僅顯示腎功能不全，並無尿毒症狀發生，則依當時之情形，被告如何得預見林德會受大腸桿菌感染，病情將惡化，難認被告有建議轉診之義務。醫審會等三次鑑定亦認為：被告未建議病人轉診西醫是否有疏失，應取決於病患林德於八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症的病徵，而依林德於八十二年十月十四日以後之三次看診病歷記載，因病歷簡略並無任何其他全身性狀況之描述，無法證實也無法排除病人於上述三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症之病徵，故無法遽以認定其有無疏失，自亦不能推認被告對於未將林德轉診部分有過失。

七、告訴人雖另指稱：本案前幾次判決是以相當因果關係來判決，但我認為應採假設因果關係理論，因為被告是不作為犯，假如被告有將病人轉診的話，病人就不會死亡，假如被告將被害人轉診至其他大醫院，依其大醫院的設備，就能檢查出大腸桿菌的感染，及時急救，被害人就能免於感染敗血症死亡，檢察官起訴中又指出假如被告在八十二年九月十九日的檢驗報告中，因被害人腎功能不良，基於醫師的職責，要求被害人追蹤腎功能檢查或Ｘ光檢查或超音波檢查，就能發現被害人罹患尿毒症、心臟擴大、腹部積水，就能夠及早就醫，避免延誤就醫死亡，刑法第十五條能防止而不防止意思就是假如被告能防止，結果就不會發生，所以本案應適用假設因果理論而非相當因果理論，被告故意不去轉診，可能是未必故意殺人或業務過失云云。惟按：所謂不純正不作為犯，係指行為人以不作為方式而實現刑法上以「作為形式」所規定的犯罪行為。例如保母故意不給予嬰兒進食而導致嬰兒死亡，即其適例。是不作為須與作為具等價性，即不作為該當構成要件所預定之實行行為，始足當之。本件，告訴人係認為被告不為林德轉診，導致林德死亡，成立殺人之不作為犯。惟被告診治林德期間，並無證據足認林德有尿毒症狀，被告亦無強制轉診之義務，已如上述，且林德係於在被告診所最後一次就診後近一週，才出現病毒感染、腸阻塞、急性尿毒症之情形，則縱使被告當時有轉診，對之後才出現之上開症狀，林德是否即能得到救治，亦難論斷。此觀林德於八十二年十月二十八日前往中山醫院診療，仍回天乏術，於同年十月二十九日死亡，可以窺知。上開醫審會第五次鑑定意見亦認為：依本案病人病情之嚴重情況，無論何時轉診，均無法「當然」可避免病人敗血症、急性尿毒症及腸阻塞等相關病症產生。是被告未為林德轉診，與病患林德之死亡間，並不具等價性，並非因被告未為轉診，即直接該當於殺人或過失致死之構成要件，不成立不純正不作為犯，自無引用假設因果關係理論之問題。

八、綜上所述，被告於診治病患林德之過程中，知悉病患林德有BUN與Creatinine檢驗數值升高之腎功能不全現象，嗣病患林德回診時有水腫之現象，被告就此排除病人水腫與腎功能有關之判斷，且未再追蹤病患林德之腎功能，或建議其轉診，尚難認定與病患林德隨後之病程發展有相當因果關係。本件，檢察官所舉之證據，不足以使本院確信被告有業務過失致死犯行。此外，復查無其他積極之證據足認被告確有公訴人所指前開犯行，不能證明被告犯罪。原審因而諭知被告為無罪之判決，經核尚無違誤。

九、公訴人循告訴人之請求上訴，以原判決未適用醫療法之規定，以行政院衛生署醫事審議委員會所鑑定報告之法定證據為基礎，其判決違背法令。且原判決對於為何不採行政院衛生署之鑑定報告，改採中國醫藥學院之鑑定報告，其論述有多處不備理由或理由矛盾之處，被告確有業務過失致死犯行等語，指摘原判決不當云云。惟查：本件依檢察官上訴意旨所載相關疑點及行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定意見不明確之處，先後函請該會進行第二次、第三次、第四次及第五次鑑定結果，均無法認定被告之行為與林德之死亡間具有相當因果關係。且被告當時並無轉診義務，已如上述。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，認被告有業務過失致死犯行，為無理由，應予駁回。

十、刑事妥速審判法第八條規定：案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。本件，係於八十九年三月一日繫屬原審法院，有收案戳乙枚在卷可稽，迄今已逾六年以上，且經最高法院五次發回更審。又原審係判決被告無罪，本院九十年上訴字第一八九二號、九十三年更(一)字第二號、九十五年醫上更(二)字第四戰、九十七年重醫上更(三)字第一七０號及本審均判決「上訴駁回」，則依上開規定，本件不得上訴於最高法院，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。