臺灣高等法院101年度上易字第1114號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1114號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

顧平

選任辯護人

吳國源律師

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第266 號，中華民國101 年3 月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第3256號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、顧平因從事股票買賣虧損，急需資金，明知其本身實際並未取得台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）全省電線桿反光貼紙工程（下稱系爭工程）招標案之事實，竟意圖為自己不法之所有，於民國95年8 月10日，前往張立德位在新竹市○○路104 號4 樓之新竹期貨股份有限公司辦公室，向張立德佯稱經立法委員林忠正提案通過，台電公司將發包系爭工程，適其任職於中國國民黨，與黨政高層關係良好，可取得系爭工程招標案，若張立德投資可每年按季配利4 次，利潤豐厚云云，並當場出示立法委員提案資料及反光貼紙樣品取信張立德，以此向張立德施用詐術，致張立德信以為真而陷於錯誤，而於95年8 月15日前往新竹國際商業銀行新興分行，將新臺幣（下同）125 萬元匯至顧平所有之郵局帳號00000000000000號帳戶內，作為投資台電公司系爭工程之用。詎顧平取得125 萬元後，竟將其用於自身之股票買賣，實則根本無台電公司系爭工程投資乙事。嗣經張立德多次催討配利，顧平竟以系爭工程招標案將於97年3 月20日啟動、同年5月20日發包云云，虛與委蛇，且拒不還款予張立德，至此張立德始驚覺受騙。

二、案經張立德訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人張立德於警詢中所為之陳述，上訴人即被告顧平之辯護人主張無證據能力（見本院卷第59頁反面），本院審酌該陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。故被告以外之人於偵查中除已具結而為證述，已擔保無「顯有不可信之情況」外，該偵查中未經具結之陳述應認不具證據能力。證人黃懷恩於檢察事務官訊問時所為之陳述，因被告主張無證據能力（見本院卷第59頁反面），是就其未經具結陳述，認不具證據能力。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度台上字第405 號判決意旨）。查告訴人業經原審以證人之身分傳喚，給予被告對質詰問之機會，是告訴人於偵查中之證詞，有證據能力。辯護人主張此部分無證據能力，不足採之。

四、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。本件下列所認定之供述證據、非供述證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中就其證據能力表示無意見、同意作為證據（見本院卷第59頁至第60頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。

五、末按，憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一，為維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制，所不可或缺之基本權利，憲法第12條特予明定（釋字第603 號解釋參照）。而基本權之保障原係為賦予對抗國家公權力措施，其所拘束的對象乃是國家，而不能直接適用於私法領域，但因基本權的規範具有構成客觀法價值秩序的作用，應肯認任何領域均有其適用而得以擴張，本件侵害被告基本權之發動者為私人，核與一般國家機關為偵查犯罪，以致動用公權力，進而侵害人民基本權利之型態有所不同，實乃涉及基本權第三人效力問題，適用上應透過概括條款予以規範，即以私人所為之侵害行為是否違反公共秩序、善良風俗或誠信原則作為論斷依據。又刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。是以，告訴人因自行蒐證所提出之電話錄音是否應依「證據排除法則」規範予以排除，或者肯認其具有證據能力，自應先行審酌告訴人所為之蒐證行為是否已侵害被告隱私權之保障。本件告訴人錄音蒐證之行為，其目的係為保全被告不法犯罪行為（詐欺）所用，遂藉由與被告交談之過程中私自錄音，其手段非以強暴、脅迫之方式進行，而手段與目的並無違反公共秩序、善良風俗或誠信原則之情事。況且被告既出於己意而自願與告訴人交談，顯見被告並無將此談話內容列為具有隱密性之言論，自難以告訴人私自錄音即謂告訴人有何侵犯被告秘密通訊或隱私權之保障。甚者，私人自行為證據保全之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而通訊保障及監察法第29條針對監察他人通訊不罰列舉三種情形，其中第3 款明文規定：「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」顯見立法有意排除此等行為，而國家機關基於公權力之行使，對於他人為監聽之行為尚有不罰之除外規定，私人間對於相同情況亦當應有其適用，則私人為通訊之一方，若其為保全證據所為之錄音、錄影行為，因非出於不法目的及違法手段取得，自難以證據排除法則作為排除之依據及基準。本件告訴人所提之電話錄音光碟，其目的係為保全證據所用，且非告訴人對被告施以脅迫、暴力或刑求取得之非任意性意思表示，揆櫫前揭說明，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認告訴人有於前揭時間匯款125 萬元至被告上開郵局帳戶內之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人於95年間交付125 萬元予被告時，被告並無邀約告訴人投資系爭工程，且告訴人為期貨公司經理，較一般人熟稔期貨、股票及一般投資之操作，告訴人縱無公共工程招標案之投資經驗，也應知投資應有相關之憑證，否則如何確認125 萬元款項是否用作投資系爭工程、如何投資、如何獲利？且依錄音譯文可知，告訴人始終說不清楚投資系爭工程相關細節，前後說法亦有矛盾，亦未能提出相關之投資資料，是匯款125 萬元予被告作為告訴人投資系爭工程款項一事應非事實，自不得僅憑告訴人片面指訴、形式上無記載投資內容之匯款單以及匯款2 年後之錄音即認定被告有詐欺犯行。而錄音內容多屬告訴人自問自答，且語意亦非明確，況97年間被告向告訴人提及之說詞（如投資台電電線桿工程、320 啟動、520 發包等語），均係被告事後無力返還借款之託詞，被告於95年間並無以此託詞誆騙告訴人交付125 萬元，係被告於97年間即總統大選前才輾轉得知並向告訴人提及，告訴人95年匯款125 萬元係借予被告個人作為資金週轉之用，與不起訴之50萬元、35萬元之情形相同，與台電投資案無關。被告於97年間所言，不外是希望告訴人能寬限還款期日，只是被告始終無法儘速返還借款，才讓告訴人認為被告之詞，都屬推託虛構，何況被告始終有承認125 萬元借款未還之事並願還款，後更於99年7 月29日與告訴人就返還借款210 萬元之事成立調解，告訴人於調解時亦未將本件之125 萬元與另2 筆借款做區分，足見被告借得前開款項後，不僅從未否認債務存在，且有清償2 年之利息，並與告訴人成立調解按時還款（99年8 月迄今均按時還款），顯無不法所有之意圖，本件應屬民事債務不履行之糾紛，與詐欺構成要件無涉云云。另辯護人則為被告辯稱：本件有關錄音帶部分，依警政署回函，既無法鑑定是否經過剪接，則因無法擔保其剪接之事實，證據力自有欠缺，況且錄音內容中，告訴人所陳時間亦有矛盾，而雙方於97年2 月、5 月所為對談，實係討論償債計畫。又告訴人於告訴狀內亦坦言收受利息，而此利息乃以210 萬元計付，故本件125 萬元若為投資款，告訴人何以收受利息等語。經查：

㈠告訴人於95年8 月15日前往新竹國際商業銀行新興分行，將125 萬元匯入被告所有之郵局帳號00000000000000號帳戶等情，為被告坦承在卷，且有新竹國際商業銀行匯款通知書在卷（見98年度他字第2067號卷《下稱他字卷》第21頁）可稽，是此部分事實，應堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟本件所應審究者為：⑴被告是否曾向告訴人提及可透過其黨政關係，取得台電公司系爭工程招標案，致使告訴人陷於錯誤而匯款125 萬元至其上開帳戶內；

⑵被告取得125 萬元款項後，是否有將該筆款項作為投資系爭工程之用。本院審認如下：

⒈證人即告訴人張立德於原審審理時具結證稱：「（問：你為何會在95年8月15日匯125萬元給被告？）有一天被告來我公司找我，在新竹市○○路的辦公場所找我，然後拿了一個立法委員提案的資料還有反光貼紙，說這是一個台電的案子，有一個投資的機會，他覺得我們是好朋友才告訴我，又說我們是同鄉，就把這個投資的機會告訴我，邀請我來投資」、「（問：當時被告有沒有說他自己本身有沒有投資這個台電電線桿反光貼紙的工程？）有的。他說他有投資」、「（問：當時他有沒有告訴你如果你投資125 萬元在這個工程裡面，你的配利怎麼算？）他說很豐厚，1 季可以配利1次，1年就可以回本。沒有講金額或是百分比」、「（問：你當時為什麼會相信他而投資本件工程？）因為他說他在國民黨智庫任職，政商關係很好，因為有這個關係才可以取得這個投資機會，另外他在我的辦公室有出示提案委員是林忠正委員，提案是全國的電線桿都要貼反光貼紙，還有91年台電的公文，也有帶反光貼紙」、「（問：細節都沒有講，為什麼能夠1季配1次利？）被告當初沒有說，他一直強調他政商關係良好，我想可能是包工程還是怎麼樣，他都沒有說，他只強調政商關係良好才可以拿到這樣的獲利，因為我跟他是同鄉，所以沒有很審慎去評估這件事情，所以算是很好騙」、「（問：被告當時找你投資，他是說他要去包台電反光貼紙的工程嗎？）他沒有說他要去包那個工程，他說他只能分到3 份，我們是好朋友，我才有其中的1 份」等語（見原審易字卷第134-135 、140 頁）。此外，復經原審勘驗告訴人所提出之電話錄音光碟（檔案名稱「2008年2 月」），其內容為告訴人與被告間之對話，結果略以：①告訴人：「什麼事情要、要投資的啊，然後你…」、被告：「不是，你聽我講，他是說那個，那我就順水推舟，就試探他，我說那沒關係，我說我有一個股權，看你要不要，要的話你投資嘛！那我這個股權賣給你嘛！因為那個台電的那個事情，320 以後開始正式營運了啦！所以那個已經讓我們等到了啦？」、告訴人：「所以320 以後，就可以開始了厚？）」、被告：「就是，320 以後可以開始了啦！你放心啦！」、告訴人：「我等這，去年8 ，前年…」、被告：「我已經快瘋掉了啦！」、告訴人：「前年8 月等到現在」、被告：「我跟你講，立德，我真的快瘋掉了我不騙你」、告訴人：「是、是、是」、被告：「我真的快瘋掉了，他媽的，押了太多錢在裡面了」；

②告訴人：「那你現在說，那個，電線桿那個320 以後就會啟動了嘛？」、被告：「320 以後就開始正式啟動了」、告訴人：「那我們是去，我們是，像我是前年8 月就已經匯錢過去了，那這個要怎麼算？是從…」、被告：「這到時候會算的啦！這到時候他們會算的，你放心啦！」、告訴人：「就是還是從今年3 月開始算嘛，那前面就，就前面…」、被告：「但是他會，他不是往前補的話，就是往後補啦，最後那個bonus 的時候加進去啦！」、告訴人：「喔！」、被告：「…會加進去」、告訴人：「OK、OK」、被告：「你懂嗎？你放心啦！我跟你講，你絕對不會虧本的啦！虧本，虧本我負責啦！」、告訴人：「反正只要有啟動就好了啦！因為…」、被告：「你聽我講，我現在講話很大聲，有，有的話我負責啦！」、告訴人：「喔！」、被告：「因為都定案了啦！定案了啦！」等語，有原審勘驗筆錄在卷（見原審易字卷第95-96 、110 頁）可稽；勘驗檔案名稱「2008年5 月」告訴人與被告之電話錄音光碟結果略以：①告訴人：「懂，ㄟ，顧大哥，那我們那個電線桿你說3 月20號要啟動？」、被告：「他們3 月20號啟動，5 月他整個過完成之後，5 月20號就開始正式發包了啦！」、告訴人：「5 月20號」、被告：「要5 月20號那個總統就職完之後，因為現在在清點政府財產嘛！」、告訴人：「嗯、嗯」、被告：「所有東西都在清點，他是說3 月20號以後的話，就是定案的事情，然後整個完了以後5 月20號以後，就開始發包下去弄了啦」；②告訴人：「嗯，那他等於5 月20號才發包？」、被告：「開始發包啦，5 月20號以後才會發包的啦！現在不可能發包，因為現在，3 月20號是啟動，那5 月20號是發包」、告訴人：「喔！」、被告：「啟動和發包是不一樣的啦！」；③告訴人：「那等到520 發包以後，那等於差不多還要…」、被告：「3 個月，3 個月，3 個月1 季，3 個月1 季，我跟你講，今年是一定可以拿到錢啦，你放心，今年可以開始賺到錢了啦！」、告訴人：「那等於等到8 月去了嘛，差不多」、被告：「那有什麼關係，他媽等，他媽不是只有你在等啊，我也在等，好多人都在等」、告訴人：「對，所以已經差不多，喔喲」、被告：「到時候你獲利的時候，你就會覺得說不錯啦，現在你的心態我都能理解，因為，我們也都，不是只有你投資，大家都投資下去了，但是電話不要再談這個問題了，好不好？」等語，有原審勘驗筆錄在卷（見原審易字卷第116- 117頁）可稽。是依前揭告訴人與被告之電話內容可知，被告對於告訴人表示前年（95年）8 月已投資之台電系爭工程一事始終未置異詞，反而一再強調今年（97年）3 月20號就會「啟動」，5 月20號正式「發包」，其後將可獲利，要告訴人放心等情，足認告訴人指訴被告曾提及有管道取得台電公司系爭工程乙節並非虛妄，茍被告非以投資系爭工程為由使告訴人匯款125 萬元，被告於前揭對話中當無回應告訴人之詢問且進一步解釋該招標案進度之理，是告訴人所述應堪憑信，被告向告訴人佯稱投資台電公司系爭工程而取得125 萬元一節，堪信為真。

⒉此外，被告取得告訴人所匯125 萬元款項後，並未用於投資台電公司系爭工程乙情，亦據被告分別於偵、審中供承：「我是跟告訴人借錢…借錢的原因都是股票買賣失當要補繳股款」、「（問：你知道台灣電力股份有限公司電線桿反光貼紙的工程？）事後我有問，我是在檢事官問我之後，我有去上網，也沒有查到有這個東西」、「（問：為何告訴人會在95年8 月15日匯125 萬元給你？）因為我股票買賣虧損嚴重，所以我要拿這些錢來補我的融資」、「（問：告訴人為何要匯125 萬元給你？）…因為我自己投資失利，我資金不夠」等語（見他字卷第10頁、原審易字卷第59、60、153 頁）。足見，被告既否認有台電公司系爭工程乙案，且自承該筆125 萬元係供被告本身填補股票交易虧損之用，則被告未將該款項用於投資台電公司系爭工程甚明。

⒊被告上訴意旨雖稱：告訴人為期貨公司經理，若有投資系爭工程事宜，理應有相關之憑證，否則如何確認125 萬元是否用作投資、如何投資、如何獲利云云。然告訴人於原審證稱與被告係於95年7 月間相識，在此之前並無任何業務上往來等語（見原審易字卷第133-134 頁），衡諸常情，告訴人既為期貨公司總經理，甫與被告相識僅1 月，當無貿然借貸高達125 萬元予被告之理。況該款項若係借貸，告訴人於前揭電話錄音中，直接向被告催討借款即可，何以始終主張該匯款為台電公司系爭工程之投資款？又告訴人於另案即臺灣士林地方法院99年度促字第6661號聲請支付命令事件中，主張對於被告之借款債權金額總計為85萬元（即96年1 月11日借50萬元、96年2 月9 日借35萬元），並不包含本件之125 萬元在內，此有聲請支付命令狀及該院所核發之支付命令附卷（見原審易字卷第82頁、本院卷第70頁）可稽，倘若本件125 萬元確為借貸關係所生，何以告訴人於聲請支付命令時，未將該筆借款一同列入，反而以如此迂迴方式主張？再者，告訴人主張匯款125 萬元予被告作為投資系爭工程之用，雖未提出其他相關憑證，然觀之被告向告訴人所取得之上開50萬元、35萬元2 筆借款，告訴人亦未自被告處取得任何借貸憑證，告訴人所持足以證明有上述3 筆匯款予被告之資料，僅有新竹國際商業銀行匯款副通知書3 紙而已（見他字卷第21 頁 ），顯見被告與告訴人間向來之金錢往來模式，本無由被告簽立或交付各該收取款項證明文件之情形。故被告此部分之辯解，顯不足採。

⒋上訴意旨雖又提及：被告於錄音內容中所言，均為無力返還借款下所為之推託之詞，投資系爭工程等情係被告於97年間總統大選前才輾轉得知並向告訴人提及，與125 萬元借款無關，目的是希望告訴人可以寬限還款期日云云。惟查，被告於原審審理時稱：「（問：為何張立德會在95年8 月15日匯款125 萬元給你？）因為我有買賣股票，當時碰到金融風暴非常慘，我股票買賣虧損嚴重，所以我要拿這些錢來補我的融資」、「（問：你所說的金融風暴是在何年？）在98年的中間到年底的那段期間最慘」等語（見原審易字卷第60頁）在卷。則被告所稱因金融風暴導致股票虧損，急需向告訴人借款以補其融資之時間點應為98年間，與告訴人匯款125 萬元之時間（95年8 月15日）有明顯之出入，被告所辯125 萬元為借款乙節，已有矛盾。而被告於原審審理時先稱：「告訴人97年的電話錄音內容，因為我錢沒有辦法還他，所以我就跟他說給我一段時間，之後他每次打電話給我，如果外面有些公司的股票有可以認股，或者是有公共工程，事實上我從頭到尾沒有找告訴人投資」、「97年時告訴人一直跟我要錢，我手頭緊，我希望以拖待變，我有跟告訴人說欠的錢我先付利息，我在外面聽到很多訊息，這些訊息就是很多工程的標案，但並未包括台電的電線桿貼反光貼紙工程」云云（見原審易字卷第57、101 頁），後又改稱：「（問：97年2月份你與告訴人的電話中，你跟告訴人講『因為台電的事情320 以後開始正式營運，所以那個已經讓我們等到了』，這是什麼意思？）當時講320 啟動，指的是說當時的扁政府把臺灣搞得很糟糕，後來我聽到很多訊息，總算可以步上正軌，很多事情可以啟動。〔審判長諭知請就問題回答〕我當時講這個話，現在已經記不起來這段話的過程、內容」、「（問：你在電話中，又說『320 以後又開始了，你放心，我已經快瘋掉了，我真的快瘋了，我不騙你，押了太多錢在裡面』這是什麼意思？）當時我買了很多股票，大環境很不好，我賠本，我想總算讓我等到了，我想320 以後回歸正常，換執政黨，320 以後總算可以讓我大賺了，因為當時輿論都說股票上看兩萬點」、「（問：你回答告訴人說『電線桿320以後就會啟動了…』，這是在說什麼？）這是在說我欠他的錢，電線桿是告訴人講的不是我講的，我是解釋我欠他的錢在320 以後如果真的股票市場不錯的話，我賺到錢會還給你，或有其他投資獲利還不錯的話我會還錢給你」、「（問：你說320 啟動，520 正式發包等語，是發包什麼東西？）我講的是所有政府，因為這個事情在當時我的意思就是整個政府體制大換血，發包跟電線桿沒有關係，我指的是所有的事情都開始發包」、「（問：你提到5 月20日才會發包，現在不可能發包，因為320 是啟動，520 才發包，到底是『發包』什麼？）我現在想不起來，但是我的解釋是當時的意思發包就是全部啟動的意思，所有政府的體制全部啟動。另外下一段3 個月一次我指的是股票，股票3 個月一季。我為什麼會講『發包』，我也是很訝異，事隔那麼久，我想不起來」云云（見原審易字卷第151-152 頁）。觀諸被告前後說詞顯然相互矛盾不一致，且均與前揭電話錄音內容之連貫文義相悖。又本件之125 萬元若為被告借貸以購買股票，則於告訴人以電話詢問相關事宜時，被告大可逕將政黨論替後，股市將會上萬點等情告知，豈有附和告訴人所言，甚至以「320啟動」、「520 發包」等含糊不清之用語加以陳述？況且，另參之原審勘驗光碟內容中：①告訴人：「什麼時候錢要還他啦？」、被告：「我等，再跟他拖一下，等我這波股票上去的時候，我會拋部分啦，因為我現在賠了，我已經賠了好幾百萬了」；②告訴人：「大概要等到什麼時候，他再給我問耶？」、被告：「叫他等一下....6 月、7 月都開董事會，之前的話我會看它拉的怎麼樣，到時候我手中幾支股票，我會把它丟掉啦！會把它拋出去，因為現在我根本都沒有賣，沒有辦法賣... 」；③告訴人：「你現在等於要我... 」、被告：「10 0多塊的股票，現在他媽剩60幾塊。你告訴我怎麼賣，我賣掉的話我什麼錢都拿不到，賠掉了」；④告訴人：「嗯，6 、7 月，那我還要跟他拖了」、被告：「你跟他拖一下啦，跟他拖一下，拜託啦，拖一下啦！好不好？」等對話，（見原審易字卷第123 頁反面至第124 頁），則何以被告與告訴人談及上述2 筆共85萬元借款用於投資股票乙事，卻能坦然以對，絲毫不避諱公開談論股票虧損情形，並允諾告訴人6 、7 月間即可還款，未見有何啟動或發包之用語，而本件之125 萬元，被告既也辯稱是借款投資股票，則何以在與告訴人對話中會有2 套不同說詞？益見被告辯稱錄音內容所言為無力還款下所為推託之詞，均非實情。而被告辯稱系爭工程投資事宜，係伊於97年間總統大選前才得知並向告訴人提及，與借款125 萬無關云云，果爾，則兩者間既無關聯，告訴人將投資事宜與借款之事混淆時，被告自應堅稱股市好轉後即可清償，又豈會於談話過程中回以「啟動」、「發包」等語，甚至告知告訴人於8 月即可獲利？顯見被告所辯均為臨訟杜撰，委無足採。

⒌被告上訴意旨另稱：被告始終有承認125 萬元借款未還並表示願意還款，更於99年7 月29日與告訴人成立調解，並按期清償，足見被告並無不法所有之意圖，本件應屬民事債務不履行之糾紛，與詐欺構成要件無涉云云。然詐欺罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是倘被告已著手詐術之實行，致使被害者陷於錯誤而交付財物，造成財產之損失，實已達到既遂程度，自不因事後返還與否而異其罪責。從而，被告雖始終坦承有125 萬元之款項，且於民事調解事件中與告訴人達成調解，願意清償所有積欠之210 萬元債務，並於99年8 月2 日開始分期償還，惟被告上開詐欺犯行，業經本院認定如上，縱其事後返還告訴人部分款項，仍無解於先前之詐欺犯行，尚無從依此推論被告案發時無不法所有之意圖，故此亦不足為被告有利之認定。

⒍辯護人辯護意旨則為：本件有關錄音帶部分，依警政署回函，既無法鑑定是否經過剪接，則因無法擔保其剪接之事實，證據力自有欠缺，況且告訴人於告訴狀內亦坦言收受利息，而此利息乃以210萬元計付，故本件125萬元若為投資款，告訴人何以會收受利息云云。然查，告訴人所提出之電話錄音係有證據能力，業如前述，且經原審當庭勘驗錄音光碟並製成譯文在卷，而被告於偵查中亦坦承該錄音內容為其本人所陳述（見他字卷第68頁），況該項錄音譯文於原審、本院審理時均提示調查告以要旨，自得以之作為不利被告認定之證據。另有關電話錄音光碟是否遭剪接乙節，經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，該局以錄音光碟檔案為數位化格式，具有易於編輯修改，而難以發現之特性，故未辦理鑑定等語，有內政部警政署刑事警察局101 年8 月31日刑鑑字第1010107632號函在卷（見本院卷第107 頁）。是告訴人所提出之錄音光碟是否遭到剪接修改等情，已無法藉由鑑定結果加以檢驗，然此非謂該等證據即可排除適用，而無據以援用之可能與必要，至該錄音光碟內容所述事實真偽，自可透過整體談話之內容予以判斷。而依錄音譯文觀之，被告與告訴人之談話內容順暢，則該證據之證明力為何，自應由本院審酌以認，是辯護人此部分之主張，難採為有利被告之認定。

⒎綜上所述，被告上開辯解無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑及上訴駁回之理由：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第339條第1項規定，並審酌被告因股票買賣虧損，本應循正當管道獲取資金，竟為圖己私利，恣以不實說詞誘騙告訴人投資子虛烏有之工程，損害高達125 萬元，侵害他人財產法益非輕，且犯後猶飾詞圖卸，心態可議，本應予重判，惟念在被告尚能坦認對告訴人負有債務，並已賠償58萬餘元（按：迄本院言詞辯論終結日止累計已償還70餘萬元），暨其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。併因被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，且所犯之詐欺取財罪雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列各款限制減刑之罪，惟被告宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，爰併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定於判決時同時諭知減其宣告刑2 分之1 ，即減為有期徒刑7 月，以資懲儆。原審已充分審酌刑法第57條之量刑標準，經核原審認事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當，被告以原審判決有前揭上訴意旨所指違誤提起上訴，為無理由，應予駁回。又被告於原審判決後，仍不知反省警惕，上訴本院審理中，依舊執在原審所辯之陳詞，矢口否認犯行，辯護人雖於本院準備程序時，曾主張若本院認定被告詐欺罪成立時給予被告緩刑之機會，然本院審酌上述被告犯後之態度，顯見被告法治觀念薄弱，接受刑責懲處始有深切自省之可能，並無暫不執行為適當之情，故辯護人此部分所請，不予採之。

㈢公訴人依據告訴人請求上訴意旨雖稱：被告前有詐欺前科，且在訴訟期間意圖干擾證人，而本件對告訴人身心及財產上造成之損害非微，被告賠償期間長達8 年，實際賠償之金額與損害總額間差異甚鉅，更遑論被告連法定利息分文未付，原審未慮及此而予以輕判，其量刑顯有違刑法第57條規定等語。然查被告與告訴人就彼此間債權債務之清償已達成調解，即自99年9 月起，按月給付2 萬元，直至全部清償完畢，而被告確已遵期履行調解內容，此有被告所提匯款憑證在卷可資佐證（見本院卷第74頁至第85頁），是告訴人既與被告達成調解，同意被告依約定之條件履行清償責任，而被告業已遵循調解內容履行，自無再行爭執履行期間過長，賠償金額過少，甚或利息未為給付之餘地，縱認當初約定之條件確有所不妥之處，此乃民事紛爭，自應尋民事訴訟機制解決，自難執此指摘原審判決有何違誤，是就此部分所為爭執，為無理由。另公訴人所稱被告於訴訟期間意圖干擾證人等情，因未見公訴人對此提出任何積極證據以佐之，且該證人所指為何？其過程為何？均未見公訴人有何說明或提出證據，自難以此採為不利被告之認定，是公訴人所提上訴，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。