臺灣高等法院101年度上易字第232號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第232號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳玉英

上列上訴人因被告家庭暴力恐嚇案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度審易字第201 號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第17639 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳玉英與袁慶國係夫妻關係，其等間有家庭暴力防治法第3條第1 款之家庭成員關係。2 人於民國100 年6 月21日晚上8 時許，在新北市新店區○○○街87號6 樓住處，因子女教養問題發生爭執，陳玉英竟基於恐嚇之犯意，以：「媽的以後把你打到地上找牙，你等著看」、「我告訴你，這樣下去我不會讓你好過」、「你把我逼瘋了，我拿刀也一樣，就像砸電視一樣，你以為不會發生嗎？」、「我下次刀子揮向你... ，你再這樣你試試看，我拿刀揮你」等加害生命、身體之言詞恫嚇袁慶國，使袁慶國心生畏懼，並致生危害於袁慶國之安全。嗣經袁慶國報警處理，始查知上情。

二、案經袁慶國訴由新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分部分：

一、本案原審判決就被告陳玉英被訴刑法第305 條恐嚇罪部分，判處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，緩刑2 年，就被告被訴刑法第354 條毀損部分，為公訴不受理之諭知，檢察官上訴意旨僅就上開恐嚇罪部分提起上訴，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。次按當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，又聲明撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實之法院於尚未進行該證據之調查，或他造當事人未提出異議，或法院認為撤回同意係屬適當者，應生准予撤回之效力；非謂一經同意之後，一概不許予以撤回或再事爭執。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。又勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第230 條第1 項之司法警察官（法院組織法第66 條 之3 第1 項第1 款、第2 項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第159 條之5 之適用外，概無證據能力（最高法院100 年度台上字第2645號判決、99年度台上字第2525號判決意旨參照）。是以，被告於本院101 年3 月6 日準備程序審理時，雖對告訴人袁慶國於100 年6 月24日警詢筆錄、檢察事務官於100 年8 月25日所為勘驗筆錄有所爭執並否認其證據能力，惟依前揭說明，被告已於原審審判期日擬制同意以上開被告以外之人於審判外之陳述作為證據（見原審卷第30頁），而告訴人於警詢中所為之陳述並無證據證明係警員非法取得，且其於警詢時所為之陳述距離案發時間較為接近，印象較為鮮明，不易記憶錯誤，亦較趨近事實；另檢察事務官所為勘驗筆錄部分，參諸勘驗筆錄製作之過程，並無任何違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，經本院審核上開傳聞證據後認為以之作為證據應屬適當，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜准許被告事後任意撤回同意或再為爭執，故告訴人於100 年6 月24日警詢筆錄及檢察事務官於100 年8 月25日所為勘驗筆錄均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審判程序經合法傳喚而未到庭，其前於警詢、原審審理程序、本院準備程序訊問時，均坦承確有於前揭時、地對告訴人恫稱上開言語之事實（見偵查卷第2 至4 頁、原審卷第29至31頁、本院卷第17、18頁），核與告訴人於警詢及原審審理中指述之情節大致相符，且有案發現場錄音光碟及100 年8 月25日勘驗該錄音光碟筆錄在卷可稽（見偵查卷第22、23頁），足認被告所為任意性自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1 項、第2 項定有明文。被告與告訴人為夫妻關係，已據其等供述在卷，並有身分證影本配偶欄資料在卷可證（見偵卷第13、14頁），被告與告訴人具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所稱家庭成員關係。被告恐嚇危害告訴人安全之行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力，且構成刑法之恐嚇危害安全罪。因家庭暴力防治法對此並無刑罰規定，應依刑法恐嚇危害安全罪之規定予以論處。核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。檢察官起訴書雖未論及被告以「媽的，以後把你打到地上找牙，你等著看」、「我告訴你，這樣下去我不會讓你好過」等詞為恫嚇，惟有勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第22、23頁），並為被告供認在卷，既係被告基於同一恐嚇犯意下之接續行為，且僅侵害一個法益，為起訴效力所及，應論以一罪，附此敘明。

（二）原審經審理結果，本於同上理由，認被告所犯恐嚇危害安全罪，罪證明確，適用刑法第305 條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告因子女教養問題，一時氣憤，始出言恐嚇其夫即告訴人，使告訴人心生畏懼，行為甚有不該，惟念其犯後坦承犯行，告訴人不欲追究，並參酌被告之前科素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，酌情量處拘役30日，如易科罰金，以1 千元折算壹日，以為儆懲。另審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，告訴人表示願原諒被告，足見被告經此偵審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，故認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，併予宣告緩刑，用啟自新。經核原審認事用均無違誤，量刑亦甚允當。原審未審究是否有家庭暴力防治法之適用，而有所疏漏，惟於事實及理由中已敘明被告與告訴人有夫妻關係，既仍應為同一犯罪事實之認定，即顯然於判決之結果無影響，仍應予維持。

（三）又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟無違反法律所定之條件，或濫用其自由裁量權限，即不得任意指摘為違法。本案檢察官上訴意旨略以：被告於法院歷次準備程序及審理時均飾詞卸責，否認有恐嚇告訴人之意思，犯後態度顯然不佳，原審逕以被告於法院審理時坦認犯行而遽予以緩刑之宣告，容有不當云云。惟查，被告於原審準備程序及審判程序中就犯罪事實雖辯稱：係告訴人一直以言行激怒我，造成我情緒失控，我只是以言語先告知他不要來激怒我等語，應屬被告就本案犯罪動機、目的所為之陳述，實無礙於被告對其犯行之坦承，自難以此即謂被告犯後態度不佳，況且告訴人袁國慶於原審審理時已表示同意予以被告緩刑之諭知（見原審卷第31頁反面），於本院準備程序訊問時仍舊表示願意原諒被告，對原審量處被告拘役30日及為緩刑之諭知，沒有意見等語（見本院卷第18頁反面），故原審本其裁量權限，認定所宣告之刑以暫不執行為適當，並諭知緩刑2 年之宣告，經核並無顯然不當或逾越權限之情事，尚難認為違法，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

三、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務

刑事第十四庭審判長法 官 張惠立