臺灣高等法院101年度上易字第769號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第769號

上訴人

即被告

廖晏鋒

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第205號，中華民國101年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8507號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、歐強國際貿易有限公司（下稱歐強公司）係香港商雅虎資訊股份有限公司（下稱雅虎公司）臺灣分公司所經營之Yahoo!奇摩購物中心網站平台（網址為http://buy.yahoo.com.tw，下稱奇摩購物網站）之販賣玩具模型供貨商。廖晏鋒因見歐強公司於奇摩購物網站販售「超合金魂GX-46 超級機器人大戰」（價格新臺幣8,890元）及「（初回特典）SDX光之聖龍騎士鋼彈」（價格新臺幣2,250 元）等物，為取得該等商品，乃基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國（下同）98年11月30日，以其帳號「zapaol2003」登入奇摩購物網站，而以其妻即游琬婷（經檢察官另為不起訴處分）之名義，向歐強公司訂購上開玩具各1 只，並即以游婉婷持用之渣打銀行股份有限公司信用卡在網路上刷付款項，奇摩購物網站隨即將上開玩具之訂單轉知歐強公司，歐強公司因而誤信廖晏鋒確有支付貨款購買上開玩具之真意，乃由歐強公司負責人劉益彰於98年12月2 日親自將上開玩具以氣泡紙包裝後連同搓揉過作為防止碰撞緩衝用之舊報紙、廣告宣傳單、光碟1片等物，一併置於紙箱內再以透明膠帶加以封裝後，委由中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）永和福和郵局（即板橋65支郵局，局號：000000-0號）以郵局包裹方式（經郵局秤重為3,815 公克）寄往廖晏鋒位於新竹市○區○○路482 巷29號之住處，俟廖晏鋒於98年12月3日下午4時13分許，收受裝有上開玩具之郵局包裹後，將上開玩具模型自紙箱底部開封取出，而取得上開玩具模型，另則從底部置入數十張A4大小之白紙填充，且以透明膠帶將該紙箱封口後，再於同日晚上9 時30分許撥打電話予劉益彰，佯稱其所收到之郵局包裹內並無其訂購之上開玩具模型要求退費處理，並將已經調包之郵局包裹退件由奇摩購物網站派員收取檢視後，轉交歐強公司。奇摩購物網站乃在付款名義人游琬婷於同意書（內容為先退款再解決爭議等事項）簽名後，同意暫允廖晏鋒所請，於99年1月28日8時34分許，將貨款加計相關手續費合計總金額11,979元悉數退回游琬婷原刷付之信用卡帳戶內。嗣劉益彰彙整所蒐集之廖晏鋒於不同購物網站向歐強公司購物及郵局送貨等相關資料，確認受騙後，遂由歐強公司於99年5月19日具狀提起本件告訴究辦，因而循線查悉上情。

二、案經歐強公司訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官及被告均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告廖晏鋒坦承有於98年11月30日以其帳號「zapao12003」登入奇摩購物網站，而以其妻即游琬婷之名義，向歐強公司訂購上開模型玩具2只，嗣則於98年12月3日親自收受歐強公司所寄之包裹紙箱等事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊有收到包裹，但打開後裡面實際上並沒有伊所訂購之模型玩具。伊從開拆那個紙箱到拆除完畢從頭到尾都有照相與錄影，是因為之前的經驗所以這次才有存證的動作，而紙箱裡面確實沒有上面所述兩只模型玩具，只有一堆白紙與報紙，伊跟奇摩購物網站反應，他們就委託宅急便公司人員到伊家把紙箱拿回去，經過一翻周旋，奇摩購物網站才把伊刷卡的錢退還至游琬婷帳戶裡面云云。經查：

(一)、被告廖晏鋒如何於上開時間，以其帳號「zapao12003」登入奇摩購物網站後，透過奇摩購物網站平台向販賣玩具模型之供貨商歐強公司訂購「超合金魂GX-46 超級機器人大戰」及「（初回特典）SDX光之聖龍騎士鋼彈」各1只，經奇摩購物網站將訂單轉知歐強公司，歐強公司負責人劉益彰於98年12月2 日親自將上開玩具以氣泡紙包裝後連同搓揉過作為防止碰撞緩衝用之舊報紙、廣告宣傳單、光碟1片等物，一併置於紙箱內再以透明膠帶加以封裝後，委由中華郵政公司永和福和郵局（即板橋65支郵局，局號：000000-0號）以郵局包裹方式（經郵局秤重為3,815 公克）寄往被告廖晏鋒位於新竹市○區○○路482 巷29號之住處，經被告廖晏鋒於98年12月3 日收受該包裹紙箱，於同日晚上9 時30分許撥打電話予劉益彰，稱其所收到之郵局包裹內並無其訂購之玩具，並將郵局包裹退件由奇摩購物網站派員收取檢視後，轉交歐強公司。奇摩購物網站乃在付款名義人游琬婷於同意書（內容為先退款再解決爭議等事項）簽名後，同意暫允被告廖晏鋒所請，於99年1月28日8時34分許，將貨款加計相關手續費合計總金額11,979元悉數退回游琬婷原刷付之信用卡帳戶內等事實，為被告所不否認，並據證人即告訴人代表人劉益彰於偵查中及原審法院審理時指、證述在卷（見99年度他字第1145號卷第32至34頁、77至79頁、99年度偵字第8507號卷第12、17至19頁、原審100年度審易字第399號卷第19頁背面至第20頁、原審100年度易字第205號卷第38至44頁），另證人即被告之妻游婉婷於偵查中亦稱：玩具是廖晏鋒上網訂購的，zapao12003帳號是廖晏鋒的，但是廖晏鋒是用我的信用卡支付。整個訂購過程收貨及事後跟雅虎網站聯絡部分，我都沒有參與等語（見同上他字卷第74、75頁），此外復有奇摩購物網站交易紀錄、郵局送貨單即託運單、郵局包裏託運單、郵局掛號收領紀錄、游婉婷所書立之同意書、雅虎公司台灣分公司99年7月28日雅虎資訊(99)字第02501號函及所附游琬婷資料及聲明書相關資料、中華郵政公司新竹郵局99年11月25日99竹詢字第269 號郵務科簡便行文表及簽收清單（見同上他字卷第39、40、44、42、51、56至70頁、同上偵字卷第8至9頁），是此部分事實，首堪予認定。

(二)、告訴人之代表人劉益彰就歐強公司如何於上開時間，因接獲奇摩購物網站轉知被告廖晏鋒訂購上開2 只玩具模型後，而由劉益彰親自將上開玩具併同搓揉過作為防止碰撞緩衝用之舊報紙、廣告宣傳單、光碟1 片等物，一併置於紙箱內再以透明膠帶加以封裝後，委由中華郵政公司以郵局包裹方式（經郵局秤重為3,815 公克）寄往廖晏鋒位於新竹市○區○○路482 巷29號之住處等情，業據證人劉益彰迭於偵查中及原審法院審理時指、證述在卷，依證人劉益彰於原審法院審理時證稱：歐強公司於前揭時間，有接獲奇摩購物網站轉來被告訂購「超合金魂GX-46 超級機器人大戰」及「（初回特典）SDX光之聖龍騎士鋼彈」各1只之訂單。於接到訂單後，有先打電話到被告家裡確認是否有訂貨。確認後，我們就用氣泡紙包裝產品，放到我們供應商給我們的紙箱，放進去後，為避免物品碰撞，我們在產品與紙箱縫隙都有放報紙，並放了幾張其他產品的目錄，之後我就用膠帶封箱，中間封箱後，再從兩側確實封箱固定住，再拿到公司旁邊的郵局寄送。因該紙箱底部中間及兩側原都封有膠帶，我覺得可以用，就沒有在紙箱底部重複黏貼兩層膠帶，我只是直接把產品放進去紙箱內，把紙箱的正面用膠帶封口。紙箱底部的中間是一道膠帶，不是兩道膠帶，而因該紙箱原本是放6台電子提款機，可承重6公斤，這次出貨不到3 公斤，原本黏貼的膠帶就可以承重，不用再加強，我就沒有再重複黏貼第2 層膠帶。後來我有去電郵局確認被告是98年12月3 日簽收包裹，郵局人員告訴我從簽收人簽收資料看出是該日下午4 時13分簽收，事發後奇摩購物網站取回紙箱，檢視裡面是報紙、A4紙張，該網站跟我公司秤重都為2,950 公克，該網站有把檢視及秤重結果告知我公司，與我寄出時的重量不符... 該紙箱我原封不動提供法院查扣，我不知道當庭勘驗時為何紙箱底部有重複黏貼兩層膠帶、且內層的膠帶已被割開，箱內報紙是我公司舊報紙，溜得快傳單是我公司產品目錄，至於扣案紙箱內的A4紙不是我公司的東西，因為只有報紙揉過才有緩衝力，A4的紙張沒有緩衝力，也沒有揉過，我不可能放A4紙在箱內等語綦詳（見原審100年度易字第205號卷第39至44頁），而扣案紙箱一個，內確含有揉過的報紙、A4 白色影印紙、傳單、光碟片1片等情，為被告所不否認（同上原審卷第45頁背面），另經原審法院當庭勘驗包裝之紙箱其側面確實有記載「NW：6.82 KGS」、「GW：8.31KGS 」等重量字樣，顯示紙箱承受貨品重量確實超過6公斤，並有當庭拍攝照片可稽（見原審100年度易字第205 號卷第50頁、第55頁），則證人劉益彰上揭證述如何於收受訂單後，親自將玩具包裹於扣案之紙箱內，且為避免物品碰撞，於縫隙間放有揉過的報紙及其他產品目錄、光碟片，又因該紙箱原本即可承重6公斤，本次只出貨3公斤，因而未在底部重複黏貼第2 層膠帶等情，即非無據，另依卷附上開郵局送貨單即託運單、郵局包裏託運單、郵局掛號收領紀錄顯示（見同上他字卷第40、42、44頁、偵字卷第9 頁），該件物品之重量確為3,815g，交寄日期為98年12月2日，並由被告本人親自於98年12月3日簽收，以證人劉益彰係歐強公司之負責人，負責接洽客戶、訂購產品、接受訂單、處理訂單、包裝貨品等事（見原審100 年度易字第205 號卷第39頁），衡情，苟公司確已收受消費者之訂單及款項，理應將商品包裝完整、經確認商品無誤後，始將商品寄出已完成交貨程序，要無故意不裝載商品，復虛捏確有交貨之情，致影響公司商譽及形象之理，而證人劉益彰已就相關包裝過程詳為證述，並與卷附相關資料相符，況交寄上開貨物確由被告親自領取，本為被告所坦認，及徵之被告所交回包裝之紙箱內除未見約定之寄送商品外，另增加A4影印紙張後重量僅2950公克，仍較告訴人公司委由郵局所寄送之重量3815公克為輕，則證人劉益彰上揭所指、證述確有交寄上開玩具卻遭收受包裹之被告取走等情，應非妄言，而堪採信。

(三)、至被告雖諉稱所收受之紙箱包裹內並無上開2 只玩具，並提出所謂開拆紙箱錄影光碟及照片為證，然查：

1、經原審法院於100 年10月24日準備程序時當庭勘驗扣案紙箱，發現紙箱底部兩側黏貼之透明膠帶均已被割開，當庭以手撕開紙箱底部中央膠帶密封處，發現確有重複黏貼兩層膠帶，用手撕開第1層膠帶部分後發現其下面之第2層膠帶早已經被割開，且切面平整，有該勘驗筆錄及當庭拍攝照片等附卷可稽（見原審100年度易字第205號卷第24、29、30頁），再經原審法院當庭重複播放該錄影光碟勘驗結果，在播放軟體時間顯示00：51之畫面時，發現紙箱底部有兩層膠帶黏貼之痕跡（見同上原審卷第27頁），核與證人劉益彰上揭證述該紙箱交寄時，因紙箱本可承受6 公斤，因此底部只有黏貼1 層膠帶，未另行加封膠帶之情形迴異，顯見在被告所謂全程錄影開封實況前，該紙箱底部已經遭開啟後重新黏貼，始有上開錄影實況，至堪認定。

2、另經原審法院勘驗被告所提出之錄影光碟，勘驗結果：「

一、總長度4:17。二、螢幕右下角顯示0:11－0:40，紙箱朝上，開箱人（即被告）之手轉動紙箱角度檢查紙箱膠帶封口處，並用手扳一扳，以確認紙箱膠帶之封口狀態，共3次。三、翻轉紙箱，紙箱底面朝上。四螢幕右下角顯示0:42 －1：15 ，紙箱底面朝上，開箱人之手重覆上開之轉紙箱角度檢查紙箱膠帶封口處，並用手扳一扳，以確認紙箱膠帶之封口狀態，共2 次。五、紙箱翻轉回正面朝上。

六、螢幕右下角顯示1:24，開箱人持美工刀畫開膠帶。七、螢幕右下角顯示2:27，開箱人打開紙箱，上層為一堆扭曲之報紙，開箱人繼續拿出報紙、往下翻找，下層為A4大小之白色紙張。八、除了前10秒內有一女子的聲音『那就是有撥這筆錢囉』外，檔案內聽到一男的聲音『ㄟˊ』，並無聽聞該男子說出其他具體語句的聲音。」，有該勘驗筆錄附卷可參（見同上原審卷第44頁），茲依前所述，該紙箱底部在被告自行拍攝錄影光碟時已出現非由證人劉益彰所黏貼之第2 層膠帶，業經認定如前，再參以本件上開「超合金魂GX-46超級機器人大戰」及「（初回特典）SDX光之聖龍騎士鋼彈」玩具，價格不斐，並屬精密易碎應予妥善輕放、避免倒置之商品，詎被告於收受該等模型玩具時，未急於開箱查看玩具是否寄錯種類、有無缺損，反將紙箱翻轉到底部，只反覆查看膠帶黏貼狀況，而無虞可能造成機器人模型（如手腳、關節部分）受損，凡此均與常情有悖，抑且，紙箱內之A4紙張係置放於下層處，顯示被告應係由該紙箱底部開拆後，取出玩具，再置入A4紙張，以膠帶予以封箱後，始製作上揭開封實況甚明，是被告辯稱並無收到貨物云云，要係為詐取上開商品而故為虛捏之詞甚明，而告訴人歐強公司所指訴因誤信被告確有訂購系爭商品並已刷付款項，因而將商品包裹寄交予被告，而遭被告詐得該等物品等情，堪信為真。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論罪論科。

二、核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查：刑法第339條第1項係就行為人以詐術使相對人為財物之交付所為之規範，同條第2 項則係對行為人以詐術取得他人財產上不法之利益而為之規範，本件被告意圖為自己不法之所有，施用欺罔手法，使歐強公司陷於錯誤，將上開2 只玩具裝箱封妥後寄交予被告收受，使被告取得該2 只玩具得逞，自係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，至被告事先以游琬婷持用之渣打銀行股份有限公司之信用卡在網路上刷付款項，無非係欺罔之手法，縱事後經退回游琬婷前開刷付之貨款加計相關手續費，亦係詐欺取財犯行之延續，難謂被告係為詐取免除支付買賣對價之不法利益，原審認被告應成立刑法第339條第2項之詐欺得利罪，其論斷尚有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪遭科刑執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，惟其為圖一己私利，竟設詞為上揭詐取犯行，價值觀念偏差，並紊亂網路買賣正常交易秩序及戕害人們彼此之互信，應予導正，因而所致生之危害，且於偵、審中否認犯行、並為卸責而提出不實之照片及錄影光碟，企圖誤導法院心證，犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其觸犯本件犯行，諒係因一時失慮、貪圖小利所為，雖未能坦承犯行，要可能係因對於法律不甚明瞭，臨訟畏刑之舉，且被告嗣已與歐強公司達成民事和解，並於民事訴訟程序中當庭交付現金3 萬元予歐強公司法定代理人收受，有該調解筆錄附於本院卷可參，犯罪所生之損害業已彌補，被告經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑3 年，以啟自新。然其於本案終究未能坦承犯行，面對違法之現實，為強化其法治之認知，此項緩刑之宣告自不宜毫無條件，爰並命其於判決確定後依執行檢察官之指示向公庫支付3 萬元。此部分為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第2項第4款規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。