臺灣高等法院101年度上訴字第1074號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1074號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

徐富龍

選任辯護人

王雅慧律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度訴字第857 號，中華民國101 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21703號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐富龍前於民國98年間，因施用毒品案件經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4779號判決處有期徒刑4 月確定，於99年2 月23日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知未經許可，不得寄藏、持有槍枝，竟於99年9 月2 日前某日，應允江秉勳之委託（江秉勳持有槍枝部分，另於臺灣臺北地方法院以101 年度訴緝字第86號審理中），受寄保管江秉勳持有、具殺傷力之仿華瑟廠PPK/S 型半自動手槍改造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，起訴書誤載為0000000000號），並藏放在其位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄00號2 樓住處，而未經許可寄藏之。嗣於99年9 月13日下午7 時10分許，在前揭住處，為警持臺灣臺北地方法院99年度聲搜字第1348號搜索票、並取得徐富龍之同意後進行搜索，當場於正在把玩之江秉勳手中，扣得前揭具殺傷力之改造手槍1 支。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定，有該條文之立法理由足參。則內政部警政署刑事警察局99年9 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第64頁）、100 年8 月19日刑紋字第0000000000號鑑定書（見原審卷第59頁），為檢察官授權員警、本院委請內政部警政署刑事警察局，製作而成之鑑定報告，為刑事訴訟法第206 條鑑定機關所出具之書面報告，屬前揭傳聞法則之例外規定，應有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再者，依司法院大法官解釋釋字第582 號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159 條第1項之規定來認定得否作為證據。參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 、第206 條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同法第159 條之1 第2 項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，證人Ａ、蕭臺柱於本案檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，未見有何不法取證之情事，無何顯有不可信之情況，依上開規定，證人Ａ、蕭臺柱於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證據使用。被告徐富龍之辯護人雖認證人Ａ於本案偵查時之陳述內容，均為傳聞證據，未經被告徐富龍及其辯護人行使反對詰問權（誤稱為未經具結），無證據能力云云，惟被告與辯護人均未提及本案偵查時，

陳述有何顯不可信之情況，僅指該項證據為傳聞證據，忽略前開例外規定，已有誤會，又證人Ａ於本院審理中已為具結作證，賦予被告徐富龍及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利，被告徐富龍及其辯護人所指，尚非可採。

三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查，證人Ａ於警詢時之陳述內容，已經完整呈現於偵查及本院審理時證詞中，非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。

四、被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款、第166 條之2 第1 項、第2 項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（參見96年度台上字第7337號）。是本件證人即同案被告江秉勳於警訊、偵查、法院羈押庭中之供述，雖均係證人即同案被告江秉勳冒用胞兄「江劍峰」名義應訊、或甚具結，因本院並未援引為認定犯罪事實之證據，僅用以彈劾其於審理中供述之證明力，故自無贅餘說明其證據能力之必要，附此敘明。

五、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告徐富龍就於前揭時間，在住處為警持搜索票、並取得被告徐富龍同意後進行搜索（本件進行被告徐富龍住處搜索時係屬夜間，惟已得住居人即被告徐富龍之同意進行，並經被告徐富龍簽名於搜索扣押筆錄上，依據刑事訴訟法第146 條第1 項但書之規定，為合法之夜間搜索，併此敘明），並當場於同案被告江秉勳手中扣得上開具殺傷力之仿華瑟廠PPK/S 型半自動手槍改造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，本院101 年度槍保字第794 號贓證物保管單所載）等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：該手槍係江秉勳所有，係遭搜索當日江秉勳始攜至家中，之前從未見過該槍枝云云；被告徐富龍之辯護人則辯護略以：扣案手槍上並無被告徐富龍指紋，可見被告徐富龍從未碰觸該手槍，故被告並非槍枝之所有人云云。經查：

㈠前揭時地經警至被告徐富龍住處搜索，當場查獲同案被告江秉勳正持有把玩上開手槍，而扣得上開手槍1 支等事實，為被告徐富龍所不爭執（見偵查卷第5 至6 、45頁背面至46、74至78頁），亦據證人蕭臺柱於偵查中具結證述明確（見偵卷第25頁後附卷袋），並有臺灣臺北地方法院99年度聲搜字第1348號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案上開手槍照片在卷可稽。復經將扣案之槍枝送內政部警政署刑事警察局，以性能檢驗法、試射法鑑定，結果認係改造手槍，由仿華瑟廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年9 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第64頁），及扣案上開手槍1 支可資佐證，是本件扣案槍枝1 支具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍彈違禁物。則上開具有殺傷力之手槍確係於被告徐富龍住處扣得，且經同案被告江秉勳把玩時為警查獲等事實，堪以認定。

㈡前開手槍係同案被告江秉勳所有乙節，除為被告徐富龍於原審、本院審理時供述明確外，核與證人Ａ於偵查中之具結證述（見偵查卷第113 頁後卷袋內筆錄）相合；且前開槍枝為警進行搜索之際，確為同案被告江秉勳手中持有、把玩等事實，亦為證人蕭臺柱於偵查中具結證述明確（見偵卷第25頁後附卷袋）；是可認扣案槍枝之實際所有人係同案被告江秉勳。雖同案被告江秉勳於本院、初次偵查中及被告徐富龍於警訊、初次偵查時，均供稱：槍枝係「阿嘉」臨時攜至現場云云，惟：

1.被告徐富龍於原審中已供稱：於警訊、初次偵查中指稱槍枝為「阿嘉」所有，係應江秉勳於警局中要求所稱，如未依所求恐遭江秉勳找麻煩等語（見原審卷第42、43頁背面），是被告徐富龍就上開手槍之實際持有人，前後說法不同，因被告徐富龍與同案被告江秉勳，彼時同遭警方搜索查獲，確有恐懼供出實情，將陷同案被告江秉勳受追訴，是被告於警訊、初次供述之真實性存疑，更與其後被告供述情節迥異，而前後出現矛盾瑕疵。

2.同案被告江秉勳雖於偵查中具結證稱：槍是「阿嘉」在查獲當天下午3 時許拿到被告徐富龍住處，「阿嘉」在當日下午4 、5 時許有問被告徐富龍有無工具，他要黏東西，接著將包包裡的槍、零件倒出來，他黏彈匣的時候，被告徐富龍有看到等語（見偵卷第42頁背面至43頁），然：

⑴同案被告江秉勳於該次具結作證時，係冒用胞兄「江劍峰」之名義應訊，則其具結證言之效力，無從由證人具結予以擔保，是其就扣案槍枝所有人之證言，真實及信憑性均為可議。

⑵而就同案被告江秉勳證述「阿嘉」於搜索當日至現場時持槍、修黏之過程：①初於警訊供稱：「阿嘉」到場後問被告徐富龍有無工具，要用熱熔膠將彈匣下面黏穩，阿嘉與被告二人即在修理彈匣，後來阿嘉接獲電話稱要去板橋找朋友拿錢就離開，將槍枝留在被告住處（見偵字卷第13頁正、反面、第16頁背面）；②後於初次偵查中具結證稱：「阿嘉」下午3 時許至被告住處，吃完便當後說要出去一下，將背包放在被告房間內，至下午4、5時返家，阿嘉又進入家中詢問有無工具欲黏東西，將背包內物品倒出，有槍還有零件，故伊與被告修手機螢幕，「阿嘉」當時在黏彈匣，「阿嘉」接到電話就出去，伊即將槍拿起來在手上等語（見偵字卷第42頁背面）；③於原審法院聲請羈押庭中則供稱：下午3 、4 時「阿嘉」至被告家中，因被告稱欲載伊拿衣服，請「阿嘉」等下再來，後「阿嘉」又至被告家中，問被告有無工具箱欲借焊槍焊錫欲黏槍枝彈匣底座，「阿嘉」將包包內東西倒出，有槍和彈簧，被告將工具借阿嘉，「阿嘉」自己黏、伊與被告二人拆手機螢幕，15分鐘後「阿嘉」接到電話說要領工錢等一下回來，「阿嘉」出去沒幾分鐘警察就來了等語（見聲羈卷第7 頁背面）；④於本院則具結證稱：搜索當日「阿嘉」第一次進入被告家中時即背著包包，即向「阿嘉」借包包來看，看見裡面有槍枝，「阿嘉」將槍拿出來，伊見彈匣跳開，故「阿嘉」有向被告借熱熔膠黏彈匣，後來因被告要出門買東西吃，阿嘉即背著包包、槍一同出門並在樓下等，待返家後，阿嘉第二次進入被告家中，伊又向「阿嘉」借槍枝把玩，阿嘉即將彈匣取出調整，後阿嘉表示要出去買東西吃，但未將包包、槍枝帶走，沒多久員警即上門等語（見本院卷第74頁背面、第75頁）。是證人即同案被告江秉勳就「阿嘉」第幾次入門時知悉包包內裝有槍枝、把玩槍枝之次數、槍枝拿出來係以何種工具修黏、修整槍枝次數、「阿嘉」第二次出門之原因等節，關於知悉「阿嘉」槍枝之重要過程，四次之證述均互有不同，而無法互相佐證，是證人即同案被告江秉勳之證詞，實難採信。

3.故被告徐富龍、同案被告江秉勳於本院、初次偵查中及被告徐富龍於警訊、初次偵查、法院羈押庭時，供稱：槍枝係「阿嘉」臨時攜至現場等情，因個人前後數次陳述情節互相矛盾、又無法互核補強彼此證述之真實性，再槍枝實際扣案時，亦無「阿嘉」在場，是被告徐富龍、同案被告江秉勳供述槍枝為「阿嘉所有」之情節，顯不可採。

㈢復就槍枝實際存在於被告徐富龍住處之時間乙節：

1.業經證人Ａ於本院具結證稱：於99年9 月2 日、10日、11 日 至被告住處時，即已三次看到被告徐富龍由住處櫥櫃中取出槍枝供覽等語，再經實際提示扣案槍枝供證人Ａ辨認，證人Ａ更證稱：由扣案槍枝之形狀、大小、顏色、彈匣之情形判斷，與三次於被告住處見得之槍枝相似，因服役時係擔任砲兵連長之傳令兵，需每日擦清連長之四五手槍，故對於槍枝有真實接觸、辨識之基本能力，可確認被告徐富龍住處藏放之槍枝係改造手槍、且槍管並無阻鐵堵塞等語（見本院卷第77、78頁），是以證人Ａ之兵役經驗，確實有辨認槍枝異同之能力，而以證人Ａ就所見之槍枝次數已達三次、而能就槍枝為詳細描述之情節，已可認定證人Ａ於99年9 月2 日、10日、11日所見槍枝，即為本件於被告徐富龍住處扣得之槍枝，則本件扣案槍枝係99年9 月2 日證人Ａ見著該槍枝前之某日起、迄為警搜索查扣之際為止，被告徐富龍即已為槍枝實際所有人江秉勳保管、持有，而為寄藏槍枝之行為。

2.雖原審將上開手槍與被告徐富龍、江秉勳所按捺指紋，送內政部警政署刑事警察局為指紋比對鑑驗，經以粉末法、氰丙烯酸酯法為鑑驗，化驗結果並未顯現指紋，有內政部警政署刑事警察局100 年8 月19日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可考（見原審卷第59頁），上開手槍雖無被告徐富龍指紋，而難論被告徐富龍確實曾經碰觸上開手槍。惟因指紋本身屬脆弱之物，經摩擦後即容易滅失，潛伏型指紋亦會因個人生理因素、遺留物之特性、物表之污染物、持有者手上污垢情形、指紋紋線深淺、接觸方式及環境溫度、相對溼度、空氣流通情形之不同而影響指紋之遺留期間。本件槍枝前經警查扣後復送內政部警政署刑事警察局鑑驗有無殺傷力，在此過程中，該槍枝歷經多人觸摸，其上縱曾有被告之指紋，亦應已遭抹拭或覆蓋他人指紋；且該扣案槍枝之握柄處非屬光滑面（見前開照片），指紋紋線未必能遺留在上。況本件槍枝於查獲時，係同案被告江秉勳持有把玩中乙節，已如前述，惟本次為扣案槍枝之指紋鑑定，亦未鑑得同案被告江秉勳指紋，由此可認本件扣案槍枝上可能持有者之指紋，於為指紋鑑定時，均已因故而未能取樣鑑得。再縱扣案槍彈鑑驗並無被告徐富龍指紋，除有指紋因故逸失之原因外，亦有「被告未曾徒手碰觸過槍枝」可能性存在，自尚難執扣案槍枝上「未能驗得指紋」，逕認被告徐富龍未曾碰觸扣案槍枝。被告徐富龍及其辯護人辯稱：無指紋即無持有云云，實不可採。

3.再被告徐富龍之辯護人仍質疑：以證人Ａ與被告徐富龍間僅停車場認識之情誼以觀，被告徐富龍實不可能輕易三次邀請證人Ａ至被告徐富龍家中，又三次出示衣櫃內之槍枝等語。惟經細觀證人Ａ繪製之被告徐富龍家中擺設位置圖（見聲搜卷第10、11頁），該圖示除被告徐富龍住處客觀房間隔間情形外，亦同時記載被告徐富龍住處各房間實際配置使用人之狀況，就被告徐富龍平日起居之房間內部電腦桌、衣櫃、床墊內部細部擺設情形，更已註記明確，則無論證人Ａ與被告徐富龍之交誼，由證人Ａ繪製之被告徐富龍家中擺設位置圖鉅細靡遺之程度，已可認證人Ａ確實已數次造訪被告徐富龍住處，以佐證人Ａ證述之真實性，可釋辯護人有關「證人Ａ與被告徐富龍之交誼可認證人Ａ不可能數度至被告徐富龍住處」之質疑。

4.又本件搜索之發動，係員警因證人Ａ之指述、現場觀察後，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官審查許可，再向臺灣臺北地方法院聲請搜索票，由員警而持該院核發之99年度聲搜字第1348號搜索票於有效期間內，擇日進行搜索等事實，有臺灣臺北地方法院檢察署99年度警聲搜字第1365號搜索卷宗在卷可稽。是由本件搜索之發動時機，並非被告徐富龍之突發事件所致，而係由員警依據證人Ａ之證述，於取得搜索票後任意擇日發動，其搜索結果，亦如證人Ａ之證述情節，於被告徐富龍聚集房內查獲證人Ａ指述之槍枝，已可認證人Ａ指述之可信度。參以，本件搜索時機實係員警擇日之「偶然因素」所致，則員警豈能事先知悉發動搜索時被告徐富龍住處竟有「偶然在場」之同案被告江秉勳、竟又「偶然」攜帶原證人Ａ指稱目擊之同把槍枝到場、而為員警搜索扣得？是以本件員警搜索之聲請、發動時機，更可佐證人Ａ證述之真實，被告徐富龍辯稱：係江秉勳偶然攜帶槍枝至住處而為警搜索查扣云云，亦無可信。

㈣綜上所述，本件被告徐富龍為同案被告江秉勳寄藏槍枝之事證明確，被告徐富龍辯稱實不足採，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年度台上字第3400號判例意旨可資參照。故被告未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪，公訴意旨認被告徐富龍所為應論以未經許可持有手槍罪等情，尚有誤會，惟此尚不生變更起訴法條之問題，併予敘明。被告未經許可寄藏手槍，其持有該手槍之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於98年間，因施用毒品案件經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4779號判決處有期徒刑4 月確定，於99年2 月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，未滿5 年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。原審疏未詳查，輕信被告之辯解，遽為被告無罪之諭知，即有未洽，公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告具有高中肄業之智識程度、以水泥工為業、家境小康（以上均見警詢筆錄人別欄註記），且衡量被告犯罪後就槍枝實際所有人之事實即為坦承，且被告寄藏槍枝並未實際將槍枝取出使用、對社會尚未造成實際損害，另衡量被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，資為懲儆。至查扣案之前開改造手槍1 支，為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅