臺灣高等法院101年度上訴字第1187號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1187號

上訴人

即被告

陳佳汝

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2786號，中華民國101年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第6842號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳佳汝前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第838號裁定送觀察、勒戒，於民國97年1 月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2928號為不起訴處分確定。其後，又因詐欺案件，經同院以96年度簡字第6995號判決判處有期徒刑3 月確定，於98年6月8日執行完畢。99年間，又因施用第二級毒品案件，經同院以99年度簡字第6740號判決判處有期徒刑 4月確定，於100年3月31日執行完畢。詎仍未警惕，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月1 日上午3、4時許，在臺北市○○區○○路某不詳友人住處，以將海洛因、甲基安非他命混合後，置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於100年9月1日下午5時17分許，在新北市○○區○○路3段136巷93號12樓處為警查獲，經採集其尿液送驗結果，呈海洛因、甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本院下列所引用卷內之文書證據，檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告陳佳汝對上開事實於本院審理時供承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，確呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：050993號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：050993號）各1 份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。又被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第838號裁定送觀察、勒戒，於97年1月9日執行完畢釋放出所之事實，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，犯行明確。被告僅辯稱：本案犯行其係自首云云。經查：

㈠按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參照）。

㈡證人即洪名章警員於本院審理時到庭證稱：（問：100年9月1日下午5點17分，你們至新北市○○區○○路3段136巷93號12樓執行拘提時，是否有另外查獲被告陳佳汝施用毒品案？）是。（問：為何會發現陳佳汝涉嫌毒品案？）因為她有前科，我們問她是否願意採尿，她說願意。（問：陳佳汝不是你們要拘提的對象，你們怎麼會查核她的身分？）林佑德開門讓我們進入林佑德的套房，一進去就看到毒品安非他命在桌上，當時陳佳汝在場。（問：當場即有查核陳佳汝的身分？）我忘了她有沒有出示身分證，但我們有問她年籍，因為派出所的人有帶小電腦，所以當場查證發現她有毒品前科，然後我們問她是否願意採尿。（問：在你們問她是否願意採尿之前，她有無主動說她有在施用毒品？）我忘記了，但一般吸毒的人不會主動說。（問：進入林佑德的套房內，你們就看到桌上有安非毒品，所以你們當場就懷疑有人施用毒品？）是，我們當場就有懷疑。（問：在你們知道陳佳汝的身分資料，並透過你們的電腦查詢她的前科紀錄時，陳佳汝有無說她當天有施用毒品？）應該是沒有。（問：在林佑德房屋現場時，你問陳佳汝是否同意採尿之前，你們就懷疑陳佳汝可能有施用毒品？）對，看她臉色可能有，所以我們才問她是否同意採尿。（問：在製作筆錄時，陳佳汝即承認她在100年8月26日施用安非他命？）筆錄有寫應該就是有。（問：我再次向你確認，你們於100年9月1日5點17分至新北市○○區○○路3段136巷93號12樓執行拘提時，林佑德開門，你們進入套房內，發現桌上有安非他命，當時被告陳佳汝在場，你們當時就已經懷疑她可能有施用安非他命，所以才問她是否同意採尿？）是等語（本院卷第32頁反面至第34頁反面參照）。從證人洪名章警員之證詞可知，警員於進入被告所在之套房，發現桌上有安非他命，即已懷疑被告可能有施用安非他命，並詢問被告是否同意採尿，且在警員知悉被告身分資料，透過電腦查詢其前科紀錄前，被告並未供稱其有施用毒品。因此，嗣被告在警員對其製作筆錄，詢問是否有施用毒品，最後1次何時施用等問題時，雖供稱有在100年8 月26日在台北市大安區友人住處施用毒品等語（偵卷第4 頁參照），僅係自白犯罪，且其在原審法院經傳拘不到，發佈通緝後方到案，亦難認有願接受裁判之意。因此被告行為不符合自首之規定。被告上開辯解，顯無法為其有利之認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第 2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合後施用，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會。另被告有如事實欄所示之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審以被告陳佳汝罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，審酌被告曾因施用毒品行為經戒毒處遇及追訴處罰，猶未能警惕，漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，且事後坦承犯行，已有悔意之犯後態度，暨其素行、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告以其係自首及量刑過重為由提起上訴，指摘原判決不當，惟如前述，本件被告並非自首，另量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審法院已審酌被告係累犯，應予加重其刑，及上開情節予以量刑，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。況本件被告係同時施用第一級毒品及第二級毒品，並非僅施用第二級毒品，且施用第一級毒品之法定最輕本刑為6 月以上有期徒刑，被告又係累犯，應予加重其刑，因此原審量處有期徒刑10月，並未過重。被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。