臺灣高等法院101年度上訴字第2022號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2022號

上訴人

即被告

汪國庸

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101 年度審訴字第208 號，中華民國101 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度毒偵字第473號、第488 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號、98年度台上字第4122號、98年度台上字第4196號、98年度台上字第4225號、98年度台上字第4238號、98年度台上字第4304號、98年度台上字第4468號、98年度台上字第4476號、99年度台上字第482 號、99年度台上字第870 號、99年度台上字第884 號、99年度台上字第987 號、99年度台上字第1209號、99年度台上字第1220號、99年度台上字第1318號、99年度台上字第7556號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7 月4 日刑事訴訟法第361 條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原審依憑上訴人即被告汪國庸於警詢之供述；於原審準備程序、審理時之自白，以及卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年2 月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：WＺ00000000000 ）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各乙紙；臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年1 月18日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號0000-000A002）、代號與真實姓名對照表各乙紙，暨刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表、本院被告前案紀錄表等，認定上訴人汪國庸前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於91年10月25日強制戒治交付保護管束期滿執行完畢，刑責部分經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以91年度易字第368 號判決處有期徒刑6 月確定；另因偽造文書等案件，經板橋地院以91年度易字第336號判決處有期徒刑3 月確定；再因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院以93年度東簡字第23號判決處有期徒刑4 月確定，前開3 案件合併定應執行有期徒刑11月，於94年7 月30日縮短刑期執行完畢。復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以96年度訴字第75號判決處有期徒刑7 月確定，經減刑為3 月15日確定；又因竊盜案件，經板橋地院以96年度簡字第7141號判決處有期徒刑4 月確定，經減刑為2 月確定；另因搶奪案件，經士林地院以96年度訴字第546 號判決處有期徒刑1 年2 月確定，經減刑為7 月確定；復因施用第一級毒品案件，經士林地院以96年度訴字第606 號判決處有期徒刑8 月確定，經減刑為4 月確定；又因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第1638號判決有期徒刑8 月確定，上開5 案件合併定應執行有期徒刑1 年9 月確定。另因施用第二級毒品案件，經板橋地院以96年度訴字第4710號判決處有期徒刑9 月、5 月，合併定應執行有期徒刑1 年確定，上開6 案件接續執行，於99年3 月28日縮刑期滿執行完畢，又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，分別經本署檢察官以100 年度毒偵字第334 號、第889 號、1964號提起公訴在案。詎其仍不知悔改，復基於施用毒品之犯意，分別於（一）100 年12月3 日某時許，在新北市○○區○○路某網咖內，以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因；100 年12月8 日16時2 分許為警採尿往前回溯4 日內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於100 年12月8 日13時15分許，在臺北市○○街與太原路口為警盤檢查獲，經徵得其同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。（二）101 年1 月8 日為警採尿往前回溯5 日、4 日內某時，分別在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣於101 年1 月8 日17時許，在臺北市中正區○○○路3 號為警盤檢查獲，經徵得其同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，論處上訴人施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑9 月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑9 月。應執行有期徒刑2 年10月。核無違誤或不當。

三、本件上訴人即被告汪國庸不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：本件上訴人施用第一級、第二級毒品之方式，係將第一級與第二級毒品同時置於玻璃球，持打火機燒烤，使其產生煙霧後吸食，故就上訴人為混合吸食第二級毒品之低度行為，自當為施用第一級毒品之高度行為所吸收，即刑法上之想像競合犯、集合犯，原審認定犯意各別，應予分論併罰，尚有未洽。又請審酌上訴人家中僅餘有罹癌之6 旬老母需扶養，及上訴人之犯行尚未對社會造成實質危害等節，撤銷原判決，改判處上訴人較原審輕之刑罰云云。惟查：

（一）被告上訴意旨固陳稱伊係以持打火機燒烤玻璃球，使其產生煙霧之方式，同時1 次吸食第一級、第二級毒品，應論以想像競合犯、集合犯云云。惟被告迭於原審準備程序、審理時對於上開經檢察官起訴，並由原審判決認定之犯罪事實坦白承認（見原審卷第34、36頁），是見被告迭於原審準備程序、審理時就其先後於上開不同時間，分別施用第一級毒品、第二級毒品，及其於100 年12月3 日某時許，係以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因等節均坦認明確，據此，原審依憑前揭各項事證，認定被告上開於100 年12 月3日某時許、100 年12月8 日16時2 分許為警採尿往前回溯4 日內某時之所為，係犯1 次施用第一級毒品罪、1 次施用第二級毒品罪；於101 年1 月8 日為警採尿往前回溯5 日、4 日內某時之所為，則分別犯1 次施用第一級毒品罪、1 次施用第二級毒品罪，即共計犯2 次施用第一級毒品罪、2 次施用第二級毒品罪，自無何適用法則不當之違法。被告所執上訴意旨非唯與其於原審之自白不相符合，亦非依據卷內資料或提出新事證，指摘原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響原判決本旨之不當或違法。

（二）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審就上訴人所犯上開2 次施用第一級毒品罪、2 次施用第二級毒品罪，於其刑之裁量，已審酌上訴人前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，復為本件犯行，因認其戒絕毒品之意志不堅，易受外界影響，兼衡其犯罪後坦認犯行之態度，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其品行、國中肄業之智識程度、生活狀況等一切情狀，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形。執此，被告上訴理由指以請審酌上訴人家中僅餘有罹癌之6 旬老母需扶養，及上訴人之犯行尚未對社會造成實質危害，改判處上訴人較原審輕之刑罰云云，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

（三）綜上，衡以首開規定及說明，被告不服原判決，並未提出合於刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由，與未提出具體理由無異，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅