臺灣高等法院101年度上訴字第2311號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度上訴字第2311號

上訴人

即被告

胡典鰲

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度審訴字第八九七號，中華民國一０一年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一三五四號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原審判決略以：被告胡典鰲前曾因施用第一級、第二級毒品案件，由檢察官聲請臺灣桃園地方法院於民國九十七年二月二十七日以九十七年度毒聲字第一八０號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十七年七月三十日釋放出勒戒處所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十七年八月十五日以九十七年度毒偵緝字第二一七號、九十七年度毒偵字第二六九二號案件為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後五年內之九十七年九月七日，分別施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命，由臺灣桃園地方法院於九十八年二月二十七日以九十七年度審訴字第三四六０號判決，各判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月，嗣再因持有第一級毒品達淨重五公克以上，於九十七年十一月二十九日由臺灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第三０八二號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，並與前揭案件定再由臺灣桃園地方法院於九十九年二月二十三日以九十九年度聲字第四九四號裁定，定其應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；其後第三次因於九十八年一月二十二日下午十八時四十分許為警採尿時起回溯前二十六小時、九十六小時內之某日時許，再分別基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各施用第一毒品、第二級毒品一次，再由臺灣桃園地方法院於九十九年二月二十六日以九十九年度審訴緝字第二０號判決，各判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，再與前揭所定應執行刑十月接續執行，直至一００年四月五日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，被告胡典鰲另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一０一年三月二十五日下午十四時許，在其位於桃園縣平鎮市○○路二四四巷二十六號六樓之住所內，以將海洛因摻入香菸中點火燃燒產生煙霧之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次；又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０一年三月二十二日至二十三日間之某時許，亦在上開住所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一０一年三月二十五日晚間二十一時四十五分許，為警在桃園縣平鎮市○○路三十六巷四十五號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包含袋（驗餘毛重０．三九八公克），警方並得被告胡典鰲同意後採集尿液送驗，結果呈安非他命類甲基安非他命及鴉片類嗎啡均陽性反應，始悉上情，案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告胡典鰲於警詢（詳毒偵字卷第九頁）、偵查時（詳毒偵字卷第三七頁）及原審審理中（詳原審卷第十九頁背面、第二一頁背面）均供承不諱，並有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（詳毒偵字卷第十三頁至第十六頁）等附卷可稽，又被告胡典鰲經採尿送驗之結果，確呈安非他命類甲基安非他命及鴉片類嗎啡陽性反應等情，亦有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、採尿照片二張（詳毒偵字卷第十七頁至第二十頁、第二三頁、第五一頁）等附卷可稽，復有第一級毒品海洛因一包扣案可資佐證，而前述扣案物，經送驗結果，認前述白色粉末一包，驗前含袋毛重０．四二公克，驗後含袋毛重０．三九八公克，呈海洛因陽性反應等情，亦有中山醫學大學檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告（詳毒偵字卷第五六頁）一份在卷可佐，足認被告胡典鰲自白與事實相符。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告胡典鰲曾因施用第一級、第二級毒品案件，由檢察官聲請臺灣桃園地方法於九十七年二月二十七日以九十七年度毒聲字第一八０號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十七年七月三十日釋放出勒戒處所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十七年八月十五日以九十七年度毒偵緝字第二一七號、九十七年度毒偵字第二六九二號案件為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後五年內之九十七年九月七日，分別施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命，由臺灣桃園地方法院於九十八年二月二十七日以九十七年度審訴字第三四六０號判決，各判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月、第三次因於九十八年一月二十二日下午十八時四十分許為警採尿時起回溯前二十六小時、九十六小時內之某日時許，再分別基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各施用第一毒品、第二級毒品一次，再由臺灣桃園地方法院於九十九年二月二十六日以九十九年度審訴緝字第二０號判決，各判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告胡典鰲本件所為施用毒品之犯行，自應由公訴人依法追訴，並應依法論科。是核被告胡典鰲所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告胡典鰲所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告胡典鰲有前述所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告胡典鰲無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，且意志不堅，未斷絕施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品之罪，惟兼衡其犯罪手段、動機、目的及犯後坦承犯行之態度暨其生活狀況等一切情狀，分別就被告胡典鰲施用第一級毒品部分，量處有期徒刑七月、施用第二級毒品部分，量處有期徒刑三月，並定其應執行有期徒刑八月等，且敘明：扣案之白色粉末一包含袋（驗餘毛重０．三九八公克），經送驗後確含海洛因成分，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告一份在卷可憑，除因鑑驗已用罄滅失者外，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，另包裹上開毒品之外包裝袋，其內所沾殘之海洛因量微，無法與該包裝袋析離，應一體視為第一級毒品海洛因，爰併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告胡典鰲不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：上訴人胡典鰲雖有施用毒品習慣，但上訴人平日都有正當工作，之所以當時會吸食毒品是因工作壓力，及要照顧重病臥床的母親，目前上訴人已經完全戒除毒品，並無毒癮，懇請上級法官考量上訴人是家中唯一的子女，必須要照顧長年臥病之母親的事實，給予從輕量刑，得以易科罰金之刑期云云，並附母親醫療診斷證明書影本一份。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告胡典鰲前曾有前揭有期徒刑執行完畢之前科紀錄，本案係於前揭有期徒刑執行完畢後再犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑二月，並依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅量處最輕之有期徒刑七月、有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑八月，已屬最輕刑度，則被告胡典鰲上訴意旨以其須照顧重病之母親並檢具診斷證明書影本一紙請求本院再從輕量刑，給被告胡典鰲一個自新的機會云云，自難認有何具體之上訴理由；況按易科罰金，以犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告者為限，刑法第四十一條第一項定有明文，且「按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。」（詳最高法院八十年度台抗字第五七七號、八十三年度台抗字第一三三號裁定要旨），本件被告胡典鰲所犯施用第一級毒品罪，既經判處有期徒刑七月，已非受六個月以下有期徒刑之宣告，無從宣告易科罰金，則所犯施用第二級毒品罪，雖經宣告有期徒刑三月，然因與不得易科罰金之施用第一級毒品罪所宣告之有期徒刑七月併合處罰結果而不得易科罰金，自無庸為易科罰金之記載，故不得易科罰金，是被告胡典鰲上訴意旨請求本院給予易科罰金之機會云云，核與法令規定不符，亦難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告胡典鰲上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告胡典鰲上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅