臺灣高等法院101年度上訴字第2380號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2380號

上訴人

即被告

陳宗祺

選任辯護人

黃暖琇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院一０一年度審訴字第八八八號，中華民國一０一年七月十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一七五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宗祺前於民國九十一年間，因持有第一級毒品案件，經本院以九十二年度上訴字第二三八五號判決判處有期徒刑八月確定後，在九十九年五月三十日執行完畢。又於一００年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於一００年九月九日以一００年度毒偵字第三０一三號為附命完成戒癮治療緩起訴處分確定，緩起訴期間為一年六月。詎其猶不知悔改，於緩起訴期間內，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於一０一年三月十四日下午三至五時許，在其位於桃園縣八德市○○路○○○號住處，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，及以吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於一０一年三月十五日，其因另案在上址為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票拘獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈鴉片類代謝物及安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經新竹市警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上開施用第一級毒品及第二級毒品之事實，業據上訴人即被告陳宗祺於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（詳偵卷第一一至一三、三六至三八頁，原審卷第一七頁反面、二０頁，本院卷第四二頁反面、四四頁），復有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可佐（見偵卷第二六、二七頁），是被告自白與事實相符，堪以採信。至被告雖於本院審理時辯稱：伊係同時施用第一級及第二級毒品云云（詳本院卷第四四頁）；然被告自承伊係以針筒注射方式施用海洛因，以吸食器施用甲基安非他命等語（詳本院卷第四三頁反面至四四頁），是被告縱使在相近時間、同一地點施用不同毒品，惟被告係以不同方式施用第一、二級毒品，足認被告並非同時施用，自非想像競合關係。是被告之辯護人為被告辯稱：被告之行為應依照一行為論處云云，自非可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在可稽（見本院卷第二四至二五頁），其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。又被告所施用之甲基安非他命來源，係警方對訴外人徐蘭香實施通訊監察而得，並因此而查獲被告，此由被告係以拘提方式查獲及警詢筆錄中警方曾對被告提示被告與訴外人徐蘭香之通訊監察譯文可知（見偵卷第一０、一一頁），是就被告施用第二級毒品部分，並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之供出來源減刑規定。另辯護人為被告辯稱：被告所施用之海洛因來源，亦係來自於徐蘭香，雖員警早已對徐蘭香發動偵查監聽，然員警僅破獲徐蘭香販售第二級毒品之事實，是被告就第一級毒品供出來源，應可依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑云云。惟員警迄至訴外人徐蘭香身亡前，未對訴外人徐蘭香有無販售第一級毒品乙情予以調查，且今訴外人徐蘭香已歿，亦無法再對訴外人徐蘭香究竟有無販賣海洛因予以調查，有新竹市警察局一０一年八月二十八日竹市警刑字第一０一００三一一一七號函及台灣桃園地方法院一０一年度偵字第七八九二號不起訴處分書在卷可佐（見本院卷第二九至三一、三四頁），是就被告施用第一級毒品部分，亦不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之供出來源減刑規定，併予敘明。

三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前因施用毒品犯行而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分後，竟未戒斷其施用毒品之惡習，反卻在緩起訴期間內又再犯本案施用毒品之犯行，足見其陷溺已深且不知心生警惕而心存僥倖，併兼衡其於犯後坦承犯行等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑八月；施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑十月。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告以伊有提供藥頭出來，原審未予減刑云云為由上訴，指摘原審判決不當，如上所述，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。