臺灣高等法院101年度上訴字第2491號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2491號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳勝威

選任辯護人

余俊儒律師

被告

江慶一

選任辯護人

范綱祥律師

被告

黃俊福

選任辯護人

關維忠律師

上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第1467號，中華民國101 年7 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第29436 號、第31724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○（持用門號0000000000號行動電話）與甲○○原係址設桃園縣龜山鄉○○路0 段000 號「大埕鐵板燒」之同事，2 人因細故發生爭執，乙○○離職後為出氣，遂於民國100 年11月1 日前某日至桃園縣龜山鄉銘傳大學附近之網咖，尋找其所認識真實姓名、年籍不詳綽號「斌哥」之成年男子（下稱「斌哥」，持用王八卡門號0000000000、0000000000號行動電話），並向其說明其之前在「大埕鐵板燒」遭甲○○欺侮情事，2 人遂達成於100 年11月1 日晚間10時許，乘甲○○下班時，以糾眾之方式向該同事尋仇並教訓傷害該同事之合意。2 人達成傷害甲○○合意後，「斌哥」乃於100年11月1 日前約2 、3 日向綽號「韋弟」之己○○（持用其女友申請門號0000000000號行動電話，另持用「斌哥」所交付之上揭王八卡門號0000000000號行動電話，所涉本件共同傷害甲○○犯行，業經原審法院以100 年度易字第1460號刑事判決判處有期徒刑2 年，嗣經檢察官提起上訴，現由本院另案審理中）提議要將欺侮其乾弟弟乙○○之昔日同事押走，「斌哥」又於100 年10月31日深夜至翌日（即11月1 日）下午2 時35分許，與己○○、「斌哥」之1 位男性友人（與下開所稱之「斌哥」帶來至「香奈兒汽車旅館」之不詳男性友人不同，以下所稱「斌哥」之不詳男性友人，均指「斌哥」帶來至「香奈兒汽車旅館」之該位不詳友人）、1 位女性友人共4 人，於100 年11月1 日上午迄下午2 時30分許，在桃園市中山路附近之某旅館內拉K ，「斌哥」並在該處向己○○說明該日晚間10時許，將前往「大埕鐵板燒」教訓欺侮乙○○之昔日同事即甲○○，己○○亦同意之，己○○遂於當日下午6 時30分許，在位於台北縣蘆洲鄉長興路之「遊戲阜網咖」內以其持用之門號0000000000號行動電話撥打綽號「坦克」之庚○○（所涉本件共同傷害甲○○犯行，業經原審法院以100 年度易字第1460號刑事判決判處有期徒刑1 年4 月，緩刑3 年，嗣經檢察官提起上訴，現由本院另案審理中）持用之門號0000000000號行動電話，假藉自衛理由向庚○○借刀，庚○○答應後，庚○○遂在台北縣蘆洲鄉長榮路之「佳瑪服飾精品店」將其所有之刀鋒約20公分左右之藍波刀1 支交予己○○。當日晚間8 時許，己○○、庚○○及庚○○之友人即綽號「阿欣」之張永欣3 人，乃共同前往位於台北縣蘆洲鄉○○路00號之「香奈兒汽車旅館」拉K ，丙○○（其於92年間即因少年傷害罪，經臺灣臺北地方法院於94年3 月18日判處有期徒刑1 年4 月、緩刑4 年確定，後於緩刑期間內再犯妨害自由罪，經臺灣臺北地方法院於97年12月17日判處有期徒刑4 月確定，其前之緩刑遭撤銷，原先之有期徒刑1 年4 月經依中華民國96年罪犯減刑條例裁定減為有期徒刑8 月，上開有期徒刑4 月經易科罰金執行完畢，上開有期徒刑8 月則經入監執行完畢，再於99年間犯施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院於100 年5 月2 日判處有期徒刑3 月，甫於100 年6 月24日執行完畢【於本件構成累犯】）於晚間8 時14分許至晚間9 時11分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打己○○持用之門號0000000000號行動電話，丙○○得知其熟識之「斌哥」亦會到「香奈兒汽車旅館」共同拉K 後，乃駕駛車號0000-00 號自用小客車前往與渠等會合拉K ，而「斌哥」經己○○聯繫下，亦於晚間9 時許至該處與渠等會合拉K ，「斌哥」到達時並偕同一位不詳男性友人到場（即在「香奈兒汽車旅館」內有己○○、庚○○、張永欣、丙○○、「斌哥」、「斌哥」之不詳友人共6 人）。「斌哥」等人在「香奈兒汽車旅館」2 樓房內拉K 時，「斌哥」向其他在場之人（當時僅「斌哥」帶來之不詳友人在1樓）提議共同前往「大埕鐵板燒」教訓欺侮乙○○之昔日同事即甲○○，經在場之己○○、庚○○、丙○○等人同意，「斌哥」乃與己○○、庚○○、丙○○、「斌哥」帶來之不詳友人等人共同基於傷害之犯意聯絡，由丙○○駕駛上開1760-KG 號自用小客車，載同己○○（右前座）、「斌哥」、「斌哥」帶來之不詳友人、庚○○（均後座）前往「大埕鐵板燒」，而乙○○則於同日晚間7 時許，與在桃園縣龜山鄉銘傳大學附近網咖內與「斌哥」等人亦具有傷害犯意聯絡之友人丁○○（持用門號0000000000號行動電話）共同前往「大埕鐵板燒」。迨同日晚間10時5 分許，「斌哥」等人見甫下班之甲○○及其同事戊○○2 人，分騎2 輛機車，由甲○○在前，戊○○在後自「大埕鐵板燒」之停車場駛出，甲○○之機車甫駛至馬路邊，戊○○之機車則騎至騎樓與馬路邊，乙○○即向「斌哥」手指甲○○之方向表示甲○○即係欺侮伊之昔日同事，「斌哥」、乙○○2 人即率先徒手毆打甲○○，丙○○、「斌哥」之友人亦徒手毆打甲○○，而丁○○、庚○○則徒手毆打戊○○，另己○○則擅自以向庚○○借用之藍波刀1 支（未扣案），插刺甲○○之背部2 刀及揮砍戊○○右肩膀、右手肘及左手，致甲○○因而受有背部2處穿刺傷、右側創傷性氣血胸等傷害，戊○○因而受有右肩深部撕裂傷、右手肘撕裂傷、左手第4 及5 指撕裂傷合併第5 指伸指肌腱斷裂等傷害（己○○、庚○○被訴傷害戊○○部分，業經戊○○原審法院另案即100 年度易字第1460號審理中撤回告訴，而不另為不受理之諭知）。嗣「大埕鐵板燒」工作人員發現上開情狀而出外查看，己○○、「斌哥」、「斌哥」之友人、丙○○、乙○○及丁○○遂一同逃離現場，經警追查上開車號0000-00 號自小客車為丙○○所駕駛，方查悉上情。

二、案經甲○○、戊○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告3 人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第61頁、第109 頁至第114 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷115 頁至第130 頁），檢察官、被告3 人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第50頁、第51頁、第65頁至第68頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告丙○○、被告乙○○、丁○○於原審及本院審理中供認不諱（見原審卷第195 頁至第202頁、第250 頁至第254 頁、第281 頁反面至第285 頁，本院卷第59頁、第60頁），核與證人即告訴人甲○○、戊○○於警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（見100 年度偵字第29436 號偵查卷第19頁至第24頁、第83頁至第85頁、第97頁、第98頁，100 年度偵字第31724 號偵查卷第46頁至第51頁、第53頁、第54頁、第102 頁、第103 頁，原審卷第235 頁至第237 頁、第246 頁反面至第249 頁），並有林口長庚紀念醫院100 年11月2 日診斷證明書、聖保祿修女會醫院100年11月2 日診斷證明書各1 份、路口監視器翻拍照片1 張附卷可參（見第31724 號偵查卷第59頁至第61頁、第63頁、第64頁、第70頁），是被告丙○○、乙○○、丁○○上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告丙○○、乙○○、丁○○3 人上揭共同傷害犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、被告丙○○、乙○○、丁○○不具殺人或重傷犯意之論斷：

（一）查證人即告訴人戊○○所受之傷勢乃為右肩，右手肘，左手第4 ，5 指撕裂傷、左手第5 指伸指肌腱斷裂仍需復健（見第29436 號偵查卷第73頁，第31724 號偵查卷第60頁），惟於原審法院另案（即100 年度易字第1460號刑事案件）準備程序時，戊○○已結束復健，業經本院調閱原審法院100 年度易字第1460號刑事卷宗查證屬實（見原審法院100 年度易字第1460號刑事卷一第167 頁反面），並有原審法院100 年度易字第1460號刑事判決影本1 份在卷可稽（見本院卷第94頁至第97頁）。另證人即告訴人甲○○所受傷勢部分，經原審審理時當庭勘驗扣案之證人甲○○之羽絨外套，經勘驗結果為：「該羽絨外套為黑色有帽子之外套，但現在外套和帽子已經分離，外套在後背正中央及左下背處各有一處銳器穿透之破洞，該二處破洞大約為東西橫向之走向，該二處破洞經實際丈量均約為三點五公分，該外套從破洞以下往外套下緣均有乾掉的血漬，故該羽絨外套下半部分重量較重。」（見原審卷第161 頁反面）；另參以卷附林口長庚醫院101 年2 月21日（101 ）長庚院法字第0098號函所檢送之甲○○之病歷記載（見原審卷第76頁、第81頁反面），堪認本件另案被告己○○係持刀對甲○○背後插刺2 刀。而另案被告己○○持刀傷害甲○○所造成之上開背部穿刺傷合併右側氣血胸之傷害，經原審法院於另案（即100 年度易字第1460號刑事案件）函詢長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院，該院函覆略以：甲○○所受之背部穿刺傷合併右側氣血胸之傷害，復原情形佳，該傷勢經治療後應不至於對日常生活或身體機能產生重大影響之程度，有該院101 年7 月19日（101 ）長庚院法字第0783號函1 紙附卷可稽（見原審第1460號卷二第7 頁），堪認告訴人戊○○所受之傷勢、甲○○所稱之上開傷勢均未達重傷之程度，核先敘明。

（二）次查，另案被告己○○持刀、被告丙○○、乙○○、丁○○等人徒手攻擊告訴人甲○○、戊○○之行為，究係基於傷害犯意抑或殺人、重傷之犯意而為之，乃存在其內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，僅能由其客觀行為及相關事實資以判斷之。按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309號及19年上字第718 號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又所謂故意致人重傷，係指加害時即有致人重傷之故意，而結果致被害人重傷者而言。若其犯罪之初，僅有傷害人之故意，徒以一時氣憤用力過猛或兇器過於鋒利，致被害人受重傷之結果者，只能以同條第1 項之犯傷害罪因而致人重傷論科，與第2 項之情形迥不相同（最高法院22年上字第4136號判例參照）。次按重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則重傷與普通傷害罪之區別，應以加害人有無重傷害故意為斷（最高法院77年度台上字第4246號判決意旨參照）。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡、輕重，所用之兇器、下手實施、事後有無將受傷的被害人送醫院救護情形，固不能為區別重傷害與普通傷害罪之絕對標準，但此等諸種情節及其他客觀具體事實，仍不失為認定有無重傷害罪之判斷資料。經查：

1、案發前被告丙○○、丁○○及另案被告己○○、庚○○等人與告訴人甲○○、戊○○不快之被告乙○○本不熟識，且與甲○○、戊○○亦無宿怨，僅係因被告乙○○與甲○○、戊○○發生衝突而向「斌哥」訴苦，方由「斌哥」邀集被告己○○、黃昱愷一同前往「大埕鐵板燒」欲教訓甲○○、戊○○等情，已如前述，則被告丙○○、丁○○及另案被告己○○、庚○○等人既與被告乙○○並非至親關係，與甲○○、戊○○間亦不存在深仇大恨，是否足以萌生殺人或重傷害犯意，殆非無疑。況參以對於被告乙○○所稱與甲○○、戊○○工作上所稱之衝突，另案被告己○○、庚○○及被告丙○○、丁○○等人縱欲幫忙「斌哥」教訓甲○○、戊○○，然渠等是否需於殺害戕取甲○○、戊○○之生命或使其重傷害之程度，始能達到渲洩仇恨之目的，顯有疑問。

2、又參諸被告丙○○、丁○○、乙○○及另案被告己○○、庚○○等人正值壯年，在場除被告丁○○、丙○○、乙○○等人外，尚有「斌哥」、「斌哥」之友人及另案被告己○○、庚○○等人共同毆打甲○○、戊○○，若被告等人及另案被告己○○、庚○○確有欲致甲○○、戊○○於死之殺人或重傷犯意，以當時圍毆甲○○、戊○○之人數眾多，甲○○、戊○○勢單力薄，毫無招架之力，亦難以防備，渠等見甲○○、戊○○倒地或受傷而無法反抗之際持續不斷毆打，足可使甲○○、戊○○喪失生命或重傷之結果，豈會於一陣毆打後（即數分鐘內）就迅速離去，顯見被告丙○○、丁○○、乙○○及另案被告己○○、庚○○等人乃為教訓甲○○、戊○○方為渠等主要目的。

3、又參諸另案被告庚○○於偵查及原審供稱：100 年11月1日己○○打電話給伊，要跟伊借防身用的刀子等語（見100 年度偵字第3004號偵查卷第22頁、第142 頁，原審卷第43頁反面，原審第1460號卷第11頁反面），而另案被告己○○亦原審另案供稱：伊向庚○○借刀子是要用來防身，並有告知庚○○，庚○○就在蘆洲長榮路將刀子交給伊。而庚○○在「香奈兒汽車旅館」內有看到伊將刀子放在床上或桌上，然此係「斌哥」尚未至「香奈兒汽車旅館」之前的事，嗣出發前往「大埕鐵板燒」時，伊不知道庚○○是否有看到伊將刀子放在外套內袋裡面等語（見原審第1460號卷第60頁）。則依據另案被告己○○、庚○○上開供述，庚○○僅知悉被告己○○借刀一事乃為防身，故出借刀子與被告己○○，然既未能證明另案被告庚○○看到被告己○○將刀子隨身攜帶，且庚○○攻擊對象為證人戊○○，並非甲○○，則另案被告庚○○是否就被告己○○持刀攻擊甲○○一事與另案被告己○○業據合意，顯非無疑，故既難以認定庚○○知悉己○○攜帶刀械前往現場，或有證據證明在另案被告己○○持刀揮砍甲○○、戊○○後，另案被告庚○○又繼續毆打甲○○、戊○○，則另案被告庚○○僅徒手攻擊甲○○、戊○○，尚難認被告丙○○、丁○○、乙○○及另案被告己○○、庚○○等人有殺人或使人重傷之犯意。

4、再參以另案被告己○○於「案發初始」持刀刺傷甲○○「背部」2 刀、並以刀揮砍戊○○手部，致甲○○、戊○○受有上開傷害。然觀諸甲○○、戊○○此部分所受傷害部位，尚非頭、頸、胸、腹等易於致命處，則此時被告己○○刺傷甲○○、戊○○之際，是否已萌生殺人或使人重傷之犯意，在缺乏明確證據下，自難遽認。又衡情被告己○○所持之刀械刀鋒約20公分左右（見原審卷第44頁、原審聲羈字第744 號卷第17頁），苟另案被告己○○於「案發初始」即對甲○○具殺人犯意，大可刺傷甲○○背部2 刀後，在甲○○無強力之反制行為下，再持續刺殺，即可致甲○○於死，斯時背後遭突襲之甲○○豈能抵禦？而被告己○○又豈會在刺傷甲○○2 刀後，旋轉向戊○○予以揮砍（見原審卷第45頁、第57頁反面至58頁、第130 頁反面，原審第1460號卷第140 頁、第141 頁、第11頁反面）？是本件尚難以另案被告己○○持刀插刺甲○○、揮砍戊○○，遽認另案被告己○○有殺人或使人重傷之犯意，並認被告丙○○、丁○○、乙○○與另案被告己○○、庚○○間，有殺人或使人重傷之犯意聯絡。

5、另查，甲○○經送醫急救時，醫院曾將甲○○送入加護病房並發出病危通知，而具有生命危險（見原審第1460號卷第80頁，原審卷第76頁），雖足徵如當時甲○○未送醫急救恐有危及生命之虞，然證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：伊被打完之後，覺得背後濕濕的等語（見原審卷第159 頁），而證人戊○○則於警詢時證稱：約1 分鐘後，他們逃離現場，之後店內同事衝出來，並叫甲○○幫伊止血，甲○○說他比伊嚴重，他背後被刺2 刀等語（見第29436 號偵查卷第23頁），顯見甲○○於受攻擊當下，並無昏迷或生命危急之情形，又一般受傷出血之人，如不予以適當救治，均可能有喪命之危險，此亦屬可能涉有傷害致死之問題，自不能因可能發生死亡之結果即遽以推論被告等人下手時即有殺人之犯意。

6、至證人即告訴人甲○○於警詢時固證稱：伊騎出騎樓時就被人拉住然後就被人打，後來伊看到1 位男子拿刀捅過來，捅了伊2 下等語（見第29436 號偵查卷第19頁）等語；然於檢察官偵訊時則證稱：對方大約3 、4 人衝上來打我2 、3 拳、前面2 人把我肩膀拉住不讓我動，我看到第3個人衝過來用刀刺我背後2 刀等語（見第29436 號偵查卷第84頁，原審卷第159 頁）；又於原審審理時證稱：伊看到往伊這邊來的3 、4 個人當中有1 個持刀走在最前面，該持刀者在上開2 人按住伊肩膀的同時，對伊的背部捅2刀，並將伊拉下機車。在被捅刀時，伊還沒有被打等語（見原審卷第246 頁反面至第249 頁），依據證人甲○○於

已與其他動手之人達成合意，由他人先行控制甲○○之行動，使另案被告己○○順行以刀械插刺甲○○之犯行，然綜觀證人甲○○上開證述，甲○○就其遭人毆打、刺傷之順序、刺傷之方式等節，乃有前後不一，相互齟齬之處，憑信性不無疑義。又證人即告訴人戊○○於警詢時證稱：有2 、3 人抓住甲○○，從機車上拖下來打等語（見第29436 號偵查卷第23頁）；及原審審理時證稱：伊看到2 人將甲○○從機車上拉下來，從機車上拉下來之前那些人和甲○○就有拉扯的動作，但拉扯很短促的時間甲○○就被從機車上拉下來等語（見原審卷第235 頁反面）等語；而證人即共同被告丙○○則於原審審理時證稱：「斌哥」、「斌哥」友人和伊在打甲○○時，己○○就拿刀刺向甲○○等語（見原審卷第132 頁反面至133 頁），而證人即另案被告己○○於原審亦證稱：伊以刀刺向甲○○時，「斌哥」正動手毆打甲○○等語（見原審卷第57頁反面至第58頁），顯見另案被告己○○持刀械攻擊甲○○時，「斌哥」等人業已動手毆打甲○○並與甲○○發生拉扯，又衡情，在衝突之際，為傷害他人而爆發拉扯乃多所在有，復無證據證明「斌哥」等人拉扯甲○○之目的，係為使甲○○無法自衛反抗，而由另案被告己○○遂行以刀械插刺甲○○，是本件尚難僅以甲○○上開相互齟齬證詞斷認上情。又本件「斌哥」雖確實曾向另案被告己○○、庚○○等人稱要前往桃園教訓人等語（見原審卷第44頁反面至45頁、第131 頁反面至132 頁），並告知另案被告己○○要砍被害人等語（見原審卷第54頁），然教訓之方式眾多，以徒手毆打被害人，或以木棒等兇器攻擊被害人，或以刀械揮砍被害人均屬可能，然教訓被害人或持刀砍被害人即係欲致對方於死地或重傷？顯非無疑，且於案發現場時復無人曾稱要致甲○○於死地之語（見原審卷第152 頁反面、第160 頁），則另案被告己○○、庚○○是否確有殺人或重傷犯意，已屬有疑，堪認被告丙○○、丁○○、乙○○並未具有殺人或重傷犯意甚明。

7、綜上所述，本件縱然另案被告己○○固持刀揮砍甲○○、戊○○，惟如所述，尚難證明另案被告己○○、庚○○主觀上具有殺人或使人重傷之犯意，而認僅具有單純普通傷害之故意，而被告丙○○、丁○○、乙○○等人既僅徒手毆打告訴人甲○○、戊○○，堪認本件被告丙○○、丁○○、乙○○有何殺人或重傷害之犯意，應僅具有單純普通傷害之故意無訛，併此敘明。

三、核被告丙○○、乙○○、丁○○3 人對告訴人甲○○之所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告3 人就傷害告訴人甲○○之行為，與另案被告己○○、庚○○及「斌哥」帶來之不詳友人相互間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○有事實欄所載上開有期徒刑執行完畢之前科，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、不另為不受理諭知部分：查告訴人戊○○於原審另案（即100 年度易字第1460號刑事案件）審理中，與另案被告己○○、庚○○及被告乙○○、丁○○達成調解，並該案審理中對另案被告己○○、庚○○及被告乙○○、丁○○等4 人撤回告訴，除有調解筆錄正本附卷可稽外，並經證人戊○○於原審證述在案，本於告訴不可分，告訴人戊○○自已撤回對所有共犯之告訴。又被告等人基於犯意聯絡、行為分擔，而在同一地點同時為上開傷害告訴人甲○○、戊○○之行為，為想像競合犯。被告3 人所犯傷害告訴人戊○○之傷害罪，既與被告3 人為本院所論罪之傷害（即告訴人甲○○）罪，具有想像競合裁判上一罪之關係，是就告訴人戊○○之上開撤回告訴，自不對被告3 人另為不受理之諭知。

五、原審審理結果，因認被告3 人上揭有罪部分罪證明確，適用刑法第28條、第277 條第1 項，第47條第1 項、第74條第1項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告乙○○僅因細怨，即思與他人共同向昔日同事甲○○尋仇，被告丁○○、丙○○在事不關己之情形下，亦強為己方友人出頭，渠等共糾集7 人，在馬路之公共場所公然尋仇，渠等行為均極為惡劣，對社會治安妨害甚大，並審酌渠等造成被害人之傷勢等一切情狀，各量處如原審判決主文所示之刑；另審酌被告乙○○、丁○○於原審審理中積極尋求與告訴人甲○○和解，賠償甲○○之損害，有卷附告訴人甲○○具狀1 份為憑，告訴人甲○○並表示願意給被告乙○○、丁○○自新、緩刑之機會，而審核被告乙○○、丁○○確無前科，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可參，其2人經此次罪刑宣告之教訓，信無再犯之虞，爰併予各宣告緩刑4 年、3 年，以啟自新。核其認事用法，均無違誤，量刑

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。