臺灣高等法院101年度抗字第759號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　101年度抗字第759號

抗告人

即被告

吳金來

上列抗告人因檢察官聲請定應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國101 年6 月15日裁定（101 年度聲字第572 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

原裁定意旨略以：抗告人即受刑人吳金來因犯如原裁定附表所示之罪，經先後判處如原裁定附表所示之刑，且均經分別確定在案，檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院認其聲請為正當，爰裁定其應執行有期徒刑3 年等語。

抗告意旨略以：依刑法第2 條第1 項規定，應基於「從輕從新」原則，適用最有利行為人之法律，裁判確定前犯數罪其一罪在新法施行前所犯者亦同。又刑法廢除第56條連續犯，採一罪一罰後，對施用毒品者，實有欠公允。且其他如連續販毒（歐晉一販毒百餘次，判刑469 年，應執行18年）、竊盜（98年度易字第538 號判決38次竊盜，判刑12年8 月，應執行3 年7 月）、或性侵（自由時報民國101 年4 月3 日報導某張姓男子性侵女兒393 次，判刑1502年，應執行20年）等案件，大致都會為同一法官審理裁定刑期，惟吸食毒品案則否，顯違背比例原則、公平原則。況現階段刑事政策著重教化，爰請憐恤抗告人尚有寡母幼兒待扶養，重新裁定較輕刑期云云。

按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，而係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473 號判例參照）。又更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院100 年度台抗字第688 號裁定參照）。故法院依刑法第51條第5 款規定定應執行刑時，如已審酌被告所犯各罪中，曾定執行刑者所定刑度，在數罪各刑之宣告刑或執行刑合併刑期範圍內重定執行刑，即無違法可言。

查本件抗告人因違反毒品危害防制條例等罪，分別經法院判處如原裁定附表所示之刑，且均經確定在案，合於數罪併罰，原審於各刑中之最長期（即9 月）以上，各刑合併之刑期（即4年10月）以下，既合於法定之外部性限制，復未逾自由裁量之內部性界限（原裁定附表編號1 、2 曾定應執行有期徒刑10月，附表編號3 、4 曾定應執行有期徒刑1 年，附表編號5-9 曾定應執行有期徒刑1 年4 月），定應執行有期徒刑3 年，屬法院裁量職權之適法行使，揆諸上開說明，並無何等違法或不當之處。抗告人所犯如原裁定附表所示犯行之犯罪時間皆為民國95年7 月1 日以後，並無依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法適用之問題，皆應適用95年7 月1 日修正後所施行之刑法，抗告意旨所稱應依「從新從輕原則」應給予最有利抗告人之裁定云云，恐有誤會。至抗告人所舉其他個案定執行刑之參考，因個案情況不同，且原裁定既已審酌被告所犯各罪中，曾定執行刑者所定刑度，在數罪各刑之宣告刑或執行刑合併刑期範圍內重定執行刑，即無違法可言。綜上，抗告意旨以原裁定所定應執行之刑尚嫌過重，違反法律公平、公正原則云云，持己見任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達