臺灣高等法院101年度聲字第2257號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 101年度聲字第2257號

聲明異議人

張威廷

即受刑人

上列受刑人因殺人未遂等案件，對於檢察官之執行（臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年度執減更辛字第430號執行減刑指揮書）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人因犯數罪，經臺灣高等法院於97年4月10日以97年度聲減字第863號裁定減刑並定應執行刑，查該裁定中聲請定刑數罪編號六部分，亦即88年度上更㈠字第343號殺人未遂部分所處有期徒刑3年6月部分，而刑法第26條已修正不能犯，不罰，自不能算入前開數罪定刑之中，自應排除，原裁定未注意已違法，仍定執行刑，檢察官執行亦未發現，均屬不當云云。

二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。（參見最高法院77年台抗字第741號判決、95年度台抗字第486號裁定）。

三、本件聲明異議人張威廷因涉犯殺人未遂罪等案件，經判決罪刑確定後，臺灣高等法院檢察署檢察官聲請減刑及定應執行之刑，本院於97年4月10日以97年度聲減字第863號裁定（其中編號1、2、4、5、8、9、10之犯罪，均經減刑，編號3、6、7之犯罪不應減刑）定應執行有期徒刑18年2月，罰金新台幣壹萬壹仟元，罰金如易服勞役，以銀元参佰元即新台幣玖佰元折算壹日。嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年執減更辛字第430號（辛股）執行減刑指揮書執行在案，有被告前案紀錄表、前揭裁判及執行指揮書在案可稽。

四、查本院97年度聲減字第863號裁定，其中編號6殺人未遂判處有期徒刑3年6月，於89年1月20日經最高法院89年台上字第405號判決確定，該罪刑依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，屬不應減刑之罪，上開裁定未予減刑，自無違法。又殺人未遂罪係未遂犯，非不能犯，又刑法第26條不能犯，係94.2.2修正公布，於95.7.1施行。而聲明異議人上開殺人未遂罪之犯罪時間為87.6.14，且於89年1月20日判決確定，聲明異議人認本院上開裁定違法，非有理由。又臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年執減更辛字第430號執行減刑指揮書，係依本院97年度聲減字第863號裁定，依法執行，並無違法及不當之情形。聲明異議人指檢察官執行未發現違法，係為不當云云，核無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡 永 昌