臺灣高等法院101年度聲字第4331號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 101年度聲字第4331號

抗告人

即受刑人

寸光輝

上列受刑人因竊盜等案件，經臺灣高等法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑（聲請案號：101 年度執聲字第2120號），本院裁定後，經受刑人提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定略以：受刑人寸光輝因犯如附表所示38罪，分別經臺灣士林地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，定其應執行之刑為有期徒刑5 年等語。

二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人因犯偽造文書等罪，經臺灣高等法院98年度上訴字第1196號判決宣告刑總和10年1 月，定應執行有期徒刑4年4月。原裁定範圍包含受刑人撤回第三審上訴罪刑及二審確定罪刑，經定應執行有期徒刑5 年，致受刑人反受加重刑罰之害，為此提起抗告等語。

三、按原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定，刑事訴訟法第408條第2項前段定有明文。次按，實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體，無論起訴或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第348條第2項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。故於此種情形，若僅就判決之一部撤回上訴者，基於審判不可分之原則，亦不發生撤回之效力（最高法院92年度台上字第1249號判決意旨參照）。

四、經查，受刑人寸光輝因犯附表編號1至6、8 至38所示各罪，分別經臺灣士林地方法院及本院判處如各該附表編號所示之刑，均經確定在案，其中編號1、2、8 至38部分，並經本院以99年度聲更㈠字第13號定應執行有期徒刑4年3月確定。茲檢察官聲請就附表編號1 至38所示各罪定其應執行之刑，本院審核認就附表編號1至6、8 至38部分之聲請為正當，爰定其應執行之刑如主文第2項所示。

五、次查，本件裁定附表編號7 即臺灣士林地方法院97年度訴字第748、976、981 號判決（以下稱原審判決）附表22編號25部分，係由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以接續犯之實質上一罪起訴，即1 個訴權。經臺灣士林地方法院審理後，亦以受刑人該部分犯罪應成立偽造文書及詐欺取財未遂罪，並依想像競合犯關係，論以裁判上一罪，從一重之偽造文書罪論處（見本院卷第73頁）。嗣受刑人不服原審判決，提起上訴後，經本院以98年度上訴字第1196號（以下稱本院前審判決）將原審判決前開附表編號等部分撤銷，並就本件附表編號7（ 即本院前審判決附表22編號25）部分改以數罪併罰論罪，分別判處偽造文書罪2 罪（本院前審判決附表22編號25之⑴、⑵）及詐欺取財未遂罪1 罪（本院前審判決附表22編號25之⑶）。受刑人雖對本院判決提起上訴後，由最高法院將本院前審判決附表22編號2、3、4、6及25之⑴、⑵（即本裁定附表編號3至7）部分予以撤銷發回，並說明本院前開判決附表22編號25之⑶詐欺取財未遂罪部分，依法不得上訴，判決駁回在案（見本院卷第87頁、第95頁背面）。是以本裁定附表編號3至6之數罪部分固因受刑人撤回上訴確定，惟附表編號7 部分，因包括本院前審判決附表22編號25之⑴、⑵、⑶之犯罪事實在內，於該部分本院前審判決經撤銷後，回復第二審程序之情況下，僅存在一個訴權（起訴及原審判決均認定為一罪），其中部分事實即本院前審附表22編號25之⑶業經判決確定，固不得撤回上訴；其餘經撤銷之本院前審附表22編號25之⑴、⑵部分，亦回復原審裁判後之二審繫屬狀態，即原審判決一罪中之部分事實，自不得就此部分事實撤回上訴，否則亦將使本院前審判決附表22編號25之⑶部分經重覆評價，發生同時存在有2 裁判之情形。從而，受刑人在本院99年度上更㈠字第248號更行審理期間，固於99年7月12日具狀表示撤回上訴，有該刑事聲明撤回上訴狀可憑，惟基於審判不可分原則，該部分並不生撤回效力。換言之，本裁定附表編號7 之判決中，關於本院前審判決：㈠附表22編號25之⑶即本裁定附表編號33部分業經撤銷改判確定，並合併定應執行之刑如前所述，本不應再為合併定刑；㈡附表22編號25之⑴、⑵部分，為部分撤回，應不生效而未確定。聲請人就本裁定附表編號7 部分聲請併予定應執行之刑，即有未合，此部分聲請應予駁回。

六、受刑人以本院原裁定不當，提起抗告，為有理由，本院102年1 月31日所為裁定應予撤銷，並依刑事訴訟法第408條第2項更為裁定如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第408條第2項、第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1款、第8款，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿