臺灣高等法院101年度選上重訴字第44號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 101年度選上重訴字第44號

上訴人

即被告

鄧月茶

選任辯護人

李采霓律師

　　　　　　林梅玉律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）101 年度選重訴字第1 號，中華民國101 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【原名臺灣板橋地方法院檢察署】101 年度偵緝字第354 號、101 年度選偵字第7 、10、40、62、66、72、74號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告即新北市板橋區成和里里長鄧月茶時常至同案被告曾文振（所犯違反公職人員選舉罷免法等案件，經本院判處有期徒刑3 年4 月）位在新北市○○區○○路0段000 號之溪崑地區競選總部走動，嗣於民國100 年12月28日前幾日，被告在曾文振溪崑地區競選總部內詢問呂上榮（係新北市板橋區崑崙里第1 鄰鄰長暨曾文振溪崑地區後援會會長，所犯違反公職人員選舉罷免法等案件，業經原審判處免刑確定）：「文振在崑崙里買票，1 票是多少（台語）」，呂上榮回答：「1 票新臺幣【下同】500 元」，呂上榮並詢問被告可否介紹一些比較穩的崑崙里里民（即不會到處張揚買票之事的里民）供其行賄買票之用，被告即基於行賄買票之犯意，當場允諾呂上榮，之後被告再告知呂上榮可以帶同呂上榮到曾文振溪崑地區競選總部旁之新北市板橋區存德街內向常在某雞肉攤前聚集聊天之婦女們買票賄選；嗣被告於100 年12月28日19時20分以電話號碼0000000000（起訴書誤載為00000000000 ）號撥打呂上榮所使用之門號0000000000號行動電話，準備帶同呂上榮前往上開存德街內對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂而約其投票支持曾文振，惟呂上榮回稱其目前正在掃街拜票沒空，稍晚再回電，而被告亦表示其憂心呂上榮回電時，若讓其支持民進黨候選人之配偶詹振源知道其居然幫忙介紹崑崙里願意收受曾文振買票賄款之里民給呂上榮供行賄買票之用，夫妻間將會有口角爭執；然呂上榮因當晚其卡拉OK店及曾文振溪崑地區競選總部內發生酒客鬧場事件，故未回電給被告，而被告亦因配偶詹振源在家而不敢打電話給呂上榮談論介紹選民供買票之事。嗣因被告尚來不及帶同呂上榮前往存德街內對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂而約其投票支持曾文振，呂上榮即於101 年1 月1 日遭臺灣新北地方法院檢察署檢察官約談查獲，故被告在崑崙里之上開行賄買票犯行，仍處於預備階段。因認被告係涉犯公職人員選舉罷免法第99條第2 項、第1 項之預備對於有投票權之人，行求期約交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

參、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

肆、公訴人認上訴人即被告鄧月茶涉犯上開預備投票行賄犯行，無非係以被告之供述、證人即同案被告呂上榮之證述（見101 年度選偵字第7 號卷二第33至40、51至55、108 至111 頁）、原審法院100 年度聲監字第1476號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（見101 年度選偵字第74號卷第37、128、129 頁）及扣案之賄款150 萬元等資為主要論據。

伍、訊據被告鄧月茶堅詞否認其有何預備投票行賄之犯行，辯稱：101 年1 月1 日早上，曾文振在溪崑地區掃街拜票後，我有開玩笑好奇地問呂上榮關於曾文振於崑崙里買票1 票金額多少，呂上榮有說1 票500 元，但是呂上榮並沒有問我可否介紹崑崙里民供其行賄買票，我只有說我要帶他存德街雞肉攤前拜票，但我實際上也沒帶呂上榮去拜票等語。

陸、本院查：

一、被告為新北市板橋區成和里里長，其於100 年12月28日前幾日，在曾文振位於新北市○○區○○路0 段000 號之溪崑地區競選總部內，詢問呂上榮：「文振在崑崙里買票，1 票是多少（台語）」，呂上榮回答：「1 票500 元」，呂上榮並詢問被告可否介紹一些比較穩的崑崙里里民（即不會到處張揚買票之事的里民）供其行賄買票之用，被告即當場允諾呂上榮，之後被告再告知呂上榮可以帶同呂上榮到曾文振溪崑地區競選總部旁之新北市板橋區存德街內向常在某雞肉攤前聚集聊天之婦女們買票賄選，嗣被告於100 年12月28日19時20分以電話號碼0000000000號撥打呂上榮所使用之門號0000000000號行動電話，惟呂上榮回稱其目前正在掃街拜票沒空，稍晚再回電，然呂上榮因當晚其卡拉OK店及曾文振溪崑地區競選總部內發生酒客鬧場事件，故未回電給被告，且被告尚未帶同呂上榮前往存德街，呂上榮即於101 年1 月1 日遭臺灣新北地方法院檢察署檢察官約談等情，為被告於原審審理時供承不諱，且據證人呂上榮於偵查中證述屬實，並有原審法院100 年度聲監字第1476號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，堪認被告業已自承其確欲介紹新北市板橋區存德街內向常在某雞肉攤前聚集聊天之婦女們予呂上榮認識，並欲由呂上榮向該群婦女進行買票之事實，惟上開陳述僅得認定被告2 人確有謀議如何在系爭立法委員選舉中，由被告負責介紹買票之對象予呂上榮為曾文振進行買票之作為，然除此以外，是否已達預備賄選或賄選既、未遂之程度，仍應調查其他事證以資證明。

二、按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684 號判例參照）。又是否已著手於要件行為以前之準備行為，應依證據認定之，然若僅係準備行為以前之陰謀行為，自非公職人員選舉罷免法規範之範圍。查本件被告雖於原審審理時自白確有向呂上榮表示介紹新北市板橋區存德街內向常在某雞肉攤前聚集聊天之婦女們欲協助曾文振買票等事宜，然證人呂上榮於偵查及本院審理中均證稱：我請被告如果有認識崑崙里的人且比較穩的，可以介紹給我認識去買票，被告也當場允諾，之後鄧月茶告訴我「有幾個點可以去看看」，也就是告訴我哪幾戶可以去買票，被告當時有告訴我哪幾個點可以去看看，我也請被告要帶我去拜訪，但我來不及跟被告一起去就被抓了等語（見101 年度選偵字第7 號卷二第51頁、本院卷【曾文振】卷二第217 頁），足見被告尚未實際執行介紹「新北市板橋區存德街內向常在某雞肉攤前聚集聊天之婦女們」予呂上榮認識之行為，則是否可認被告已由謀議階段進一步達到預備賄選之準備行為，實深值可議。

三、再按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為均須對於有投票權之人為之。稱有投票權之人，係指依據各該法律有關規定而享有政治上選舉或其他投票權之資格而言，受賄者須為有投票權之人，乃本罪之構成要件之一（最高法院96年度台上字第2135號判決要旨參照）。查被告雖有允諾帶同呂上榮前往新北市板橋區存德街內向常在某雞肉攤前聚集聊天之婦女們買票賄選，惟被告既未特定其所欲帶同呂上榮買票之「在存德街某雞肉攤前聚集聊天之婦女」為何人？則其等所欲買票之對象究否設籍於第8 屆立法委員新北市第7 選區？是否具有投票權？卷內並無證據足認該群婦女具有投票權之依據，且公訴人亦未提出任何證據資料以供認定，從而，被告上開行為顯與預備投票行賄罪之構成要件尚屬有間。

四、又呂上榮雖係取得買票賄款150 萬元後，始要求被告介紹買票的對象，然呂上榮並未向被告提及介紹之報酬，被告亦未向呂上榮要求任何報酬等情，亦據證人呂上榮於偵查中證述屬實，又扣案之賄款150 萬元係分別自魏烽智及呂上榮處扣得之情，復據證人魏烽智、呂上榮證述在卷，而卷內並無證據證明被告知悉有150 萬元買票賄款，甚或經手之情，尚無從據此認定被告有何預備投票行賄之犯行。

五、綜上所述，被告辯稱無公訴人所指預備投票行賄犯行，尚非不可採信。公訴人所提事證，容有合理懷疑空間存在，不足使所指被告預備投票行賄犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

柒、撤銷原判決之理由：原審未詳加調查，遽為被告鄧月茶有罪之判決，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判決撤銷，並改諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。