臺灣高等法院102年度上訴字第149號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第149號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

顏朝偉 （現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

選任辯護人

林振堆律師（扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度訴字第385 號，中華民國101 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵緝字第345 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、顏朝偉明知具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍枝，未經主管機關許可，不得非法寄藏、持有，竟未經許可，基於為他人寄藏具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國99年7 、8 月間某日在臺北市西藏路陳彥宏（成年男子，已歿）住處附近，受陳彥宏之委託，代為保管具殺傷力之空氣槍（含彈匣及鋼瓶，槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號）1 支，即藏放於其位於臺北市○○區○○○路0 段000 號住處3 樓房間內。嗣為警於99年9 月24日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至顏朝偉上開住處搜索，當場扣得上開空氣槍一支，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）中和第二分局（起訴書誤載為臺北市政府警察局萬華分局，應予更正）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人均表示無意見未爭執其證據能力，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第53至57頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷二第106 頁、卷三第21頁、第37、38頁，本院卷第52頁反面、第56頁），而扣案之空氣槍1 支係在被告住處房內為警搜索查獲乙情，復經證人即被告之姪子顏璽祐及現場搜索員警蕭台柱分別於警詢、偵查時證述明確（見99年度偵字第24742 號卷第3 至4 頁，下稱偵查卷、100 年度偵緝字第345 號卷第47至49頁，下稱偵緝卷），並有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片、蒐證錄影翻拍照片5 張、原審100年11月10日勘驗搜索錄影光碟之勘驗筆錄一份在卷可稽（見偵查卷第6 頁至9 頁、第17頁、偵緝卷第41頁至第43頁、見原審卷二第18頁反面）及空氣槍一支扣案可資佐證。而本件扣案之空氣槍一支，經送臺北縣政府警察局刑事鑑識中心以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果為：送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號北縣鑑0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g ）最大發射速度為123 公尺／秒，計算其動能約6.7 焦耳，換算其單位面積動能為23焦耳／平方公分等情，有臺北縣政府警察局99年10月20日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第26至27頁）。復按殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函同此意旨）。參上開鑑驗書所敘及之殺傷力定義及相關數據記載：「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」以觀，本案扣案空氣槍經試射結果既可發射金屬彈丸，且最大單位面積動能為23焦耳／平方公分，扣案空氣槍所發射之金屬彈丸確已可穿透人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力無訛。綜上，堪認被告前開自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告前揭寄藏具有殺傷力之空氣槍犯行堪以認定，自應依法論科。

三、被告及辯護人雖主張：本件被告係同時受陳彥宏委託而寄藏三支槍枝，除本案空氣槍先為警查獲，並陸續為警查獲土造轉輪散彈槍（槍枝管制編號0000000000，下稱Ｂ槍）及併案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱C 槍）各一支，被告持有之上開槍枝係同一來源，其係一行為同時持有該3 支槍枝，應依想像競合犯論斷云云。惟按行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院97年度台上字第4337號判決意旨參照）。查本案所查獲之空氣槍係於99年9 月24日在被告位於臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓房間內為警搜索查獲，搜索當時被告並未在場，嗣被告為警通緝到案後，否認持有扣案空氣槍，辯稱是其女友王盈淨所有等情，有前述新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄及被告偵查、原審筆錄在卷可稽（見偵查卷第6 至8 頁、偵緝卷第27頁、原審卷一第95頁）；又B 槍枝，係被告於100 年11月3 日13時30分許在新北市○○區○○路000 巷0 號為警查扣，有關扣案槍枝來源，被告於警詢時係供稱為朋友綽號小斧頭（年籍不詳男子）寄放在我這裡，繼於偵查時供稱：是陳信宏寄放的，陳信宏住在萬華東園街乙情，亦經本院調閱臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第29637 號偵查卷宗查證明確（見上開偵查卷一第7頁反面、第10至14頁）；另C 槍枝，係員警於101 年5 月18日3 時20分許在台北市○○區○○路0000號前，被告所駕駛之車號0000-00 小客車駕駛座椅下搜索查獲，被告供稱查扣之C 槍枝是綽號「白豬」男子於101 年5 月17日中午在台北市承德路路邊交予伊寄放一節，此有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之調查筆錄及偵訊筆錄在卷足憑（見臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第2112號卷第3 、4 頁、第10至13頁、第40頁），然被告嗣於101 年11月29日原審審理時則供稱上開三支槍是由陳彥宏同時委託其保管（見原審卷三第38頁反面、第39頁），其前後供述並不一致，已難憑採，況且被告亦供陳「陳彥宏」已死亡（見臺灣台北地方法院檢察署101 年度偵字第13194 號第13頁反面），益見被告所稱同時受陳彥宏委託寄藏前述三支槍枝，並無證據可佐，且甚違反常情，自難信為真實。復查上開Ｂ、C 槍枝，分別係於本案空氣槍遭查獲後1 年1 月、1 年8 月另為警查獲，縱令該三槍枝係同時受「陳彥宏」之人委託寄藏，然其於本案空氣槍枝遭查獲時，不僅未同時交出Ｂ、C 槍枝，甚至為避免為警查獲而將Ｂ、C 槍枝攜往他處繼續藏放，參諸前揭說明，被告所犯寄藏本案空氣槍枝之犯行，於99年9 月24日第一次被警查獲即已終止，則其於99年9 月24日第一次被查獲以後至第二次、第三次被查獲以前所為之持有Ｂ、C 槍枝之犯行，即係另一寄藏行為，與本案之寄藏空氣槍枝之行為間，已無任何實質上或裁判上一罪關係甚明，再者基於寄藏或持有改造手槍之犯行本質，乃係行為之繼續而非狀態之繼續，於法律上自應個別評價，被告及辯護人前揭所辯顯有誤會，不足憑採。

四、論罪之理由

（一）新舊法比較部分按因槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，致罪責與處罰不相對應，有違憲法第23 條 之比例原則，經司法院大法官會議第669 號解釋宣告違憲，並應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於一年屆滿時失其效力，嗣槍砲彈藥刀械管制條例第8條增訂第6 項：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之修正條文，於100年1 月5 日經總統公布、同年月7 日生效施行（原判決誤載為同年月8 日）。被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項有關非法寄藏空氣槍之罪，其行為完成後，法律既有上述修正，自應比較適用，經比較後，新法就被告所犯之罪增訂同條第6 項「得減輕其刑」之規定，自較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之新法。

（二）按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例可資參照。核被告上開所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。被告持有空氣槍行為為寄藏行為之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另論持有罪。起訴書雖認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪嫌（見起訴書第2 頁），然業據檢察官於原審審理時當庭更正起訴罪名為寄藏槍枝罪嫌等語（見原審卷三第38頁），且持有槍枝與寄藏槍枝併列槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項，亦不生變更起訴法條之問題，本院自應就更正後罪名加以審理，附此敘明。

（三）另被告未經許可寄藏上開具有殺傷力之空氣槍1 支，雖有害社會治安，惟被告自陳僅是受友人委託代為保管，並無證據顯示有用於犯罪使用，又該支空氣槍之殺傷力並非強大，經實際試射鑑驗之結果，其彈丸單位面積動能僅達23焦耳／平方公分，雖超過日本科學警察研究所之研究結果顯示彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層之標準，然其殺傷力實屬「相當有限」，對於上開社會及個人法益之危害尚屬輕微，況被告並未另持以犯罪，尚未對他人生命身體之個人法益造成其他實質損害，另被告亦無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，足認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6 項之規定減輕其刑。又本件原審既已審酌被告犯罪情節輕微，依上開規定予以減輕其刑，且依被告犯罪情節，並無顯可憫恕之情狀，尚不符合刑法第59條之酌減其刑之規定，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，即屬無據。

五、維持原判決及駁回上訴之理由

（一）原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款等規定，並審酌被告前有多筆毒品案件前科，素行不佳，惟在本案行為之前，尚無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其未經許可寄藏扣案具殺傷力之空氣槍，危害人身安全及社會秩序，欠缺守法觀念；並考量被告為國中畢業，入監執行前擔任廚師，月薪約新臺幣3 萬元，暨犯後雖曾否認犯行，然於原審審理時終能坦承犯行，尚非全無悔意，及公訴人對被告具體求刑有期徒刑4 年，尚嫌過重等一切情狀，乃量處被告有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣三萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另敘明扣案之空氣長槍1支（含彈匣及鋼瓶，槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號），應依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒收等情。

（二）經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告以本件扣案空氣槍及Ｂ、Ｃ槍枝均是陳彥宏同時交付保管，及被告犯罪後態度良好，本案犯罪情節尚屬輕微，被告因隻身在外工作，誤觸法律，現家中尚有老母乏人照顧，請依刑法第59條酌減其刑，以啟自新為由而提起上訴，業經本院逐一指駁說明如前，其上訴並無理由。又檢察官上訴主張本案查獲後，被告另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，顯見被告犯罪後並未悔改，又依檢舉人於警詢中供述，被告曾將其持有之槍枝展示給檢舉人看，有威嚇檢舉人之意，情節非輕，自不宜援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑，另被告認罪之動機係因知涉及他案遭判決，為求與前案一併判決或執行，方承認本案犯行，原審對被告量刑尚屬過輕，難謂妥適云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院99年度台上字第701 號判決意旨參照）。查本件原審就被告量刑時，業依刑法第57條規定敘明上揭情狀，已就量刑刑度詳為審酌並說明其理由，所量處刑度與罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法，且被告顏朝偉於原審準備程序時即已坦承犯罪，並捨棄聲請傳喚證人（見原審卷二第106 頁），節省訴訟勞費，增進訴訟效能，自難為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，是原審所處之刑並未失之過輕，是檢察官、被告上訴仍執前開情詞，指摘原判決不當，為無理由，均應予以駁回。

六、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官函請併辦意旨部分（102 年度偵字第2429、2430 號）

（一）移送併案意旨略以：被告基於持有具殺傷力之槍枝之犯意，於99年7 、8 月間，自其友人陳彥宏（100 年10月3日死亡）處，取得仿自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之槍枝（槍枝管制編號0000000000號即前述Ｃ槍枝）而持有之；嗣於101年5月17日12時許，在臺北市承德路邊為警於其使用之自小客車內查得上揭槍枝，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌，且與前揭論罪科刑部分係同一案件，爰移送本院併案審理云云。

（二）訊據被告固坦認有為上開移送併案審理之犯罪事實。但查被告為警查獲持有、受寄藏放本件空氣槍、改造手槍（Ｃ槍枝）之時間、地點並不相同，已難認係同一行為，已如前述，且按行為人於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法院97年度台上字第244號判決意旨參照）。被告雖稱係同時收受寄藏本案空氣槍與併案之改造槍枝（即前述C槍枝），然本案空氣槍與併案改造槍枝係經警分別於99年9月24日及101年5月18日查獲等情，有前開臺北縣政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2112號卷第10頁至第13頁），其間相隔約1年8月之久，且被告於原審審理中供稱於本案空氣槍遭查獲時，併案之改造槍枝是放在車裡，因警察當時沒有搜車所以沒被查獲，因沒被查獲，所以後來伊又把該改造槍枝放在另外的摩托車上，嗣後伊住到北投去，就把槍從摩托車上拿出來，那時伊沒有交通工具，所以將該槍放到朋友車上，若伊不再坐該名朋友的車，就把槍拿下來，再放到其他朋友的車上等語（見原審卷三第38頁背面至第39 頁）。則被告遭警查獲其持有本案空氣槍後，未主動告知偵查單位尚藏有併案之改造槍枝，又數次變更該改造槍枝之藏匿處所以避免查緝，以積極之行為實行其非法寄藏槍枝之犯行，揆諸前揭說明，被告所為持有、寄藏併案改造槍枝之犯行，即係另一持有、寄藏行為，與本案之寄藏空氣槍枝之行為間，並無任何實質上或裁判上一罪。從而，檢察官就此部分移請本院併案審理，本院自無從併予審理，自應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明