臺灣高等法院102年度上訴字第2800號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2800號

上訴人

蔣佳偉

即被告

指定辯護人

吳茂榕 法律扶助律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第330號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第14288號），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔣佳偉明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，於民國100年4 月10日晚間9時許，在桃園縣大園鄉○○村○○00○0 號姜智育住處附近，販賣1小包，新台幣（下同）2千元之甲基安非他命予姜智育。嗣於同年5月17日下午2時40分，蔣佳偉因另案經警於桃園縣蘆竹鄉坑口村12鄰產業道路查獲，並扣得行動電話3支（0000000000號、0000000000號及0000000000 號），而依扣案行動電話內簡訊，查得上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除必須為證明犯罪事實之必要者外，所謂「具有較可信之特別情況」指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀外部附隨環境或條件」比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況，屬於「證據能力」要件審查；意即應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、筆錄記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等客觀事實，整體判斷考量（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號判決意旨參照）。經查，證人姜智育於警詢證述向綽號「傑哥」之被告蔣佳偉購買第二級毒品甲基安非他命（見偵卷第51頁反面至52頁）；然於原審卻改稱警詢所述不實，當時因施用藥物腦袋不清楚云云。證人姜智育於警詢所為陳述，與審判中顯有不符，而被告否認販賣甲基安非他命犯行，證人姜智育卻是當場向被告拿取毒品並交付現金之人，故證人姜智育於警詢之證詞即屬證明被告有無此部分犯行之必要關鍵證據。證人之警詢過程既無司法警察違法取供之事實，且因當時被告剛被查獲，證人到案接受詢問並無深思利害關係，也無人情壓力，承辦員警且提示證人與被告之簡訊通信內容以供辨認及回憶，證人之陳述並非無端憑空揣想，自具有「較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人陳麗敏、吳雨淳、葉明德、吳文瑞、郭銘陽、KONGSIANG WICHIAN（中文名：維千）及SRICHAROEN CHAIYASIT 於警詢、偵查之證述；證人姜智育於偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，俱有證據能力。

三、其餘憑以認定被告蔣佳偉犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：被告蔣佳偉矢口否認犯行，辯稱：「不認識姜智育，扣案行動電話3 支雖均是我所有，但當時0000000000號行動電話是由我的房東呂紹益（已更名呂科餘）在使用，我是在100 年1 月間向呂紹益購買行動電話的SIM 卡，有人會打此電話聯絡呂紹益，我與呂紹益會互拿行動電話。」（見原審卷第21頁）；嗣又稱：「呂紹益沒有跟我共用手機，但是有跟我把SIM 卡拿回去打，但時間不確定。」（見原審卷第22頁）；再辯稱：「100年4月10日0000000000號行動電話是由被告與房東呂紹益共用，是呂紹益販毒。」（見本院卷第15頁）云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告於前述時、地販賣第二級毒品予證人姜智育之事實，已經證人姜智育於警詢、偵查明確證述：「我曾經施用第二級毒品安非他命，施用的安非他命毒品是向綽號『傑哥』之人購買，『傑哥』年約30歲，聯絡電話已經不記得了，（經指認後）照片編號4 就是傑哥。門號0000000000號行動電話是我所使用，自99年間申辦至今，大部份是以傳簡訊給『傑哥』，偶而撥打『傑哥』行動電話約地方交易。我有在10 0年1 月底至5 月初向『傑哥』購買安非他命，交易次數不記得了，平均每月購買2 、3 次，每次購買金額2000元，重量約0.5 公克。警方提示0000000000號行動電話內，100 年4 月11日10時30分所收到簡訊，寄件人是『瓦斯行』門號0000000000號行動電話簡訊是我傳送給蔣佳偉無誤，我是透過我哥姜智員得知『傑哥』有在賣毒品，我哥姜智員也有向蔣佳偉買過毒品。」（見偵卷第51頁反面至52頁）、「蔣佳偉的綽號是『傑哥』，我曾向蔣佳偉購買過安非他命，大約1個月購買2、3 次，我忘記從何時到何時，購買的金額大部分是2000元，重量多少不知道。0000000000號行動電話是我在使用，100年4月11日10時30分簡訊『傑哥昨天謝謝你啦，再來要休息幾天，不好意思一直要你多跑改回多處理點』的意思是，傳這封簡訊的前一天，我有跟蔣佳偉買安非他命，但數量比較少，所以才傳這封簡訊。」等語（見偵卷第128至129頁），核與扣案0000000000號行動電話之100年4月11日10時30分簡訊內容：「傑哥昨天謝謝你啦，再來要休息幾天，不好意思一直要你多跑改回多處理點」等語相符，有簡訊翻拍照片可證（見偵卷第54頁反面），並有原審調取被告前案（即原審100年度訴字第846號被告5 次販賣第二級毒品甲基安非他命案〈下稱前案〉販毒所使用之Nokia銀色手機1支，該門號與證人姜智育所持0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵卷第58頁）可憑。足認證人姜智育於警詢、偵查之證述，確為事實，可以採信。

（二）證人姜智育雖於原審翻異前詞，改稱：「警詢所述不實，當時我在施藥，頭腦不清楚，警察問我我就說是，想要趕快結束，安非他命實際上是向一名綽號『阿雄』的人購買，警詢中說向『傑哥』購買是因為我哥姜智員手機裡有這個名字，我就跟著說是『傑哥』，但我不知道『傑哥』是誰。之所以在警詢指認蔣佳偉是『傑哥』，是因為相片中我只有看過蔣佳偉，所以就指認他。0000000000號行動電話確實是我在使用，且『傑哥昨天謝謝你啦，再來要休息幾天，不好意思一直要你多跑改回多處理點』此簡訊確實是我所傳，但不知道內容是何意思，我可能是幻想，看不清楚就發出去了，按一按就發出去了，當時是要發給『阿雄』，我不認識蔣佳偉，雖前曾見過面但當時不知蔣佳偉的綽號、名字，我在警詢是隨便指認。」云云（見原審卷第55至第56頁反面），惟查：

１、證人姜智育於原審雖然改稱：「警詢所述不實，當時因施用藥物腦袋不清楚。」云云；然證人姜智育於偵查中之證述同於其警詢之陳述（見偵卷第128至129頁）。而辯護人為被告辯稱：「檢察官把想要聽到的答案放在問題中誘導證人回答。」云云（見原審卷第81頁），經原審勘驗偵訊筆錄光碟（見原審卷第74至75頁），並未獲得證實：問：蔣佳緯綽號是什麼？答：傑哥吧...問：傑哥..答：我都叫他傑哥...我也不知道XXXX（後面聽不清楚）問：沒關係，我都叫他傑哥，傑就寫傑出的傑。曾向蔣佳緯買過毒品嗎？答：嗯（點頭）。問：你是說有還沒有？答：有、有。問：哪種毒品？答：安非他命問：買過幾次？答：記不起來問：好，沒關係...那知道大概的頻率嗎？比方說每天每個禮拜每月？答：大概一個月2、3次吧問：一個月約2、3次喔？從何時到何時？大概是在哪個時間點？幾年幾月到幾年幾月？答：我忘記了問：沒關係，忘記就是忘記，再下一個問題，買的數量有沒有固定？答：大約2000塊吧問：是固定2000嗎？有沒有變動？還是一定都2000塊答：大部分是2000問：大部分是2000元...對答：大部分是2000元..問：2000重量多少？答：我不知道，沒有算。問：最後一次，是什麼時候買的？答：我也忘了。勘驗結果得證偵查中訊問證人姜智育關於被告之綽號、施用毒品來源、有無向被告購買毒品、購買毒品種類等事實，檢察官均以開放式的問題提問，並由證人姜智育基於自由意志回答，並無誘導。僅於證人姜智育回答；「我也忘了」，檢察官才提示證人於警詢之供述以促使證人回憶購毒之時間。而施用毒品者因施用頻仍，就購毒時間記憶不清實屬正常。訊問者經由提示證人之前的供述促使回憶，非屬誘導訊問，且證人姜智育於應訊過程並無意識不清或遭不正訊問。辯護人為被告所為如上辯解，並非事實；況且證人姜智育若於警詢所述不實，尚得於偵查中否認其先前之陳述，而證人姜智育之警詢及偵訊時隔1年3月，仍能就被告販毒之事實經過，為一致之陳述，應認確有其事。足認證人姜智育於警詢、偵查中所言，確與事實相符，可以採信。

２、證人姜育智所使用0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話，自100年3月29日起至100年5月17日止，高達數十次通聯或簡訊傳送，其中數次通話時間且長達數十至百餘秒，有雙向通聯紀錄可憑（見原審卷第58頁）。應認證人姜智育並非偶然誤發簡訊或誤撥電話於被告持用之行動電話。參酌證人姜智育發送之簡訊內容，語意明確，所言具體，更足認並非於意識不清的情況下隨意亂按所傳送。雖然證人姜智育原審證稱：「上述簡訊是要傳給『阿雄』」云云（見原審卷第56頁反面）；惟查，證人於簡訊開頭即稱呼對方為「傑哥」，所辯傳送對象為「阿雄」云云，核與客觀事證不相符。經原審就此質問證人，證人姜智育並未能予以合理答覆，僅以：「當時頭腦不清楚」云云搪塞（見原審卷第55至60頁），證人姜智育此部分證言之真實性，顯有可疑，不足採信。又證人姜智育於100年4月10日晚間8 時44分，傳送簡訊至被告另使用之扣案0000000000號行動電話：「傑哥，可以麻煩你再跑一張嗎？順便多補貼點行嗎？」等語，有簡訊翻拍照片為證（附於前案偵查卷內，見偵13854號卷第149頁），已經原審調閱核閱無誤。證人姜智育供稱於意識不清狀況下隨手亂傳簡訊，卻每次亂按均正確傳送到被告所使用之不同行動電話，且均稱呼對方「傑哥」，應認證人姜智育於原審翻異之供述，核屬迴護之詞，無可採信。

３、證人姜智育於原審證稱：「我哥有在施用毒品，我是在我哥行動電話中看到『傑哥』的名字及電話號碼，我當時沒有毒品來源，所以拿來試試，打『傑哥』的電話是想要拿藥。」云云（見原審卷第57頁反面至58頁），並供稱：「我之前僅看過蔣佳偉二、三次，但不知道蔣佳偉的名字，也不知道綽號。」云云（見原審卷第58頁反面）。則依證人所述其於警詢當時並不認識被告，也不可能知悉被告是扣案0000000000號行動電話使用人。若證人姜智育是隨意胡亂指認，而卻恰巧指認使用扣案0000000000號行動電話之被告，實難以巧合一語帶過。足證證人姜智育早已認識被告即「傑哥」，故得於警詢在多張照片中，清楚、特定且正確地指認其中編號4 照片（即被告）即是其兄姜智員行動電話中儲存之「傑哥」門號0000000000號。證人姜智育於原審證稱：「那時不確定就指認了。」云云，不足採信至明。

４、被告所持扣案0000000000號行動電話曾於100年5月17日上午10時30分許，接獲綽號「奇仔」之謝成琦以0000000000號行動電話發送簡訊1 則，記載：「傑啊，現在他改10個，所以我想我們就約晚上11點準時在遠雄外面，再麻煩你帶來，我也剛好拿到錢，這樣對你會比較有保障，還有可以麻煩你幫我還有我同事處理一下球，可以嗎？」等語，有簡訊翻拍照片2 張附於被告前案販毒案件偵查卷，並經原審調閱核閱無誤（見100 年度偵字第13854號卷第152頁反面）。被告蔣佳偉於前案偵查中應訊：「手機裡的簡訊都是要跟你買毒品嗎？」，坦承：「有的是來問」等語（見100年度偵字第13854號卷第45頁）。足證並非僅證人姜智育稱呼被告「傑哥」，被告顯然確曾以「傑哥」之綽號對外販賣第二級毒品。

（三）被告於原審初始辯稱：「100年4月10日晚間0000000000號行動電話不是我在使用，因為我與呂紹益電話會拿來拿去。」云云（見原審卷第21頁）；嗣改稱：「（你的意思是說你跟他〈即呂紹益〉共用同一支手機？）不是，這個卡片可能他之前有使用過，然後他又賣給我，可能別人打電話要找呂紹益，但是我不知道。（換句話說，呂紹益自從100年1月將手機賣給你以後，不曾向你把手機取回過？）沒有。但是有人會打電話給他。呂紹益並無把手機拿回去用過。…他拿SIM 卡回去打。」云云（見原審卷第21頁反面）；於本院則辯稱：「100年4月10日0000000000號行動電話是由我與呂紹益共用，是呂紹益販毒。」云云（見本院卷第15頁），前後辯解反覆不一，顯然畏罪情虛。原審已經調取被告前案所扣得之Nokia 銀色行動電話，並當庭勘驗該行動電話序號為351955/03/052679/2，核與被告於本案行為時持以撥打證人姜智育行動電話之IMEI碼000000000000000 相符，有上述被告所使用門號與證人姜智育持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄可證（見偵卷第58頁）。足證100年4 月10日當晚上述門號之SIM卡是由被告持以使用上述Nokia 銀色行動電話撥出聯繫證人姜智育。被告雖辯稱：「該Nokia 銀色行動電話不是我所有，我沒有這支手機。」云云（見原審卷第59頁反面）；然該只Nokia 銀色行動電話是自被告前案扣案物品中調取而來，其贓物保管編號100 刑管1769號與前案卷附扣押物品清單相符（見100年度訴字第846號卷一第33頁），且被告於前案警詢也坦承該只Nokia 銀色行動電話屬其所有，而前案遭扣案之行動電話外觀照片與原審調取之扣案行動電話外觀均相同，均經原審調閱100年度訴字第846號偵查卷查閱無訛（見100年度偵字第13854號卷第10至11、38頁）。該只Nokia 銀色行動電話確屬被告於前案遭扣案物，可以認定。被告辯稱曾經原審當庭勘驗的Nokia 銀色行動電話非渠所有云云，無可採信。又被告前案販毒案件，5 次犯行之其中3次販毒行為均於「99年12月至100年1 月間」以扣案「0000000000 」號行動電話聯繫販賣毒品，被告對該3次犯行不僅均坦白認罪且均折服未提起上訴，有原審 100年度訴字第846號、本院101年度上訴字第1825號判決可憑（見本院卷第86至95、96至104頁）。被告已坦承自100年1 月間，案外人呂紹益將手機賣給被告之後，呂紹益不曾將手機取回等情（見原審卷第21頁反面），卻於本院辯稱：「在100年1月間向呂紹益購買0000000000號行動電話的SIM卡，並與呂紹益共用電話。」云云，不能採信。

（四）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回。不能調查及待證事實已臻明瞭無再調查必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第 163條之2 明文規定。被告聲請傳喚證人呂紹益（即呂科餘），經原審及本院均依法傳拘無著，且依卷內證據資料被告販賣第二級毒品犯行已足認定，縱使證人呂紹益到庭結證，也只關涉證人呂紹益是否與被告共同實行販毒行為，並不足以否定被告犯行；況且卷證並未顯現本案有二人或二人以上行為人參與。待證事實已臻明確，被告聲請傳喚證人呂紹益核無調查必要。

（五）綜合證人姜智育於警詢及偵查中所述、販毒門號與0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、簡訊翻拍照片、扣案Nokia銀色行動電話1 支及被告於前案已坦承99年12月至100年1月間，以扣案0000000000 號行動電話聯繫販毒等事實，足證被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人姜智育之犯行，事證明確，可以認定，應予依法論科。

三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命之前，持有甲基安非他命之低度行為吸收於販賣之高度行為，不另論罪。

四、駁回上訴及維持原判決的理由：原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1 項規定，審酌被告明知毒品對國民健康戕害甚深，仍為圖一己私利助長毒品氾濫，惟念販毒數量及所得不多，參酌被告素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，論處被告蔣佳偉販賣第二級毒品，判處有期徒刑7 年6 月。販賣第二級毒品安非他命所得2 千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償。扣案銀色Nokia 廠牌行動電話1 支（含晶片卡）屬被告所有，供被告聯繫販賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。扣案安非他命吸食器3 組、削尖吸管3 支、甲基安非他命19包、筆記本、分裝勺子、殘渣夾鍊袋2 包、分裝夾鍊袋1 大包、電子磅秤1 臺、索尼易利信行動電話（含Sim卡）、SAMSUNG廠牌行動電話（含Sim 卡）等物，尚無證據佐證屬於供販毒所用或販賣後所剩甲基安非他命，不另宣告沒收。原判決認事用法及量刑均無不合。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、證人姜智育於原審經具結翻異之詞不僅與事證不符且多有矛盾，顯係迴護被告之虛偽陳述。證人姜智育涉犯刑法第 168條偽證罪嫌，並移請檢察官另為適法處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。