臺灣高等法院102年度抗字第476號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第476號

抗告人

即受刑人

陳光著

上列受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年3月25日所為裁定（102年度聲字第1033號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：（一）受刑人因詐欺等案件，於民國100年12月30日經第一審判決（臺灣新北地方法院99年度訴字第3147號）判處受刑人應執行有期徒刑2年、拘役100日。嗣受刑人對於第一審關於犯罪事實一（五）罪刑（宣告刑5月）不服，提起上訴，而未上訴部分（即附表編號1至5所示之罪刑）則告確定，經向法院聲請定期應執行刑。（二）按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束，法院行使裁量權，除不得逾越法律所規定範圍，謹守法律秩序之理念，遵守外部界限、比例原則，且應受內部性界限之拘束。受刑人所犯上開詐欺等案件既曾經判處應執行有期徒刑2年，原裁定漏未審酌受刑人原受有第一審宣告應執行有期徒刑2年及不服第一審判決提起上訴之部分，而為本件有期徒刑2年之刑事裁定，自有違上揭概念。懇請 鈞院撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第51條第5款、第53條固分別定有明文。惟法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院101年台抗字第280號裁定、101年台非字第36號判決意旨參照、本院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第2號）。而刑法第51條定執行刑之立法意旨，除為便利執行外，尚以受刑人之利益為目的，依此法規範之目的及其顯示之法律秩序之理念，所定執行刑不能較未定執行刑更不利於受刑人，方屬適法（最高法院84年台非字第452號判決、95年台抗字第328號裁定意旨參考）。

三、經查：本件抗告人陳光著①因犯如附表編號1至5所示之違反電腦處理個人資料保護法、偽造文書等罪，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3147號分別判處（減處）有期徒刑5月、3月、1月15日（7次）、3月（112次）、2月（35次），並與另所犯幫助犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪所處有期徒刑5月，定其應執行有期徒刑2年。其中如附表編號1至5所示各罪因未上訴而均確定在案。②而所犯前開幫助犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪，經本院101年度上訴字第993號審理結果，雖將原判決關於此部分予以撤銷，惟仍諭知有期徒刑5月確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。從形式上觀察，原裁定就抗告人所犯如附表編號1至5所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑2年，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟其附表所示編號1至5所示之罪，既曾與另所犯幫助犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪所處有期徒刑5月，判處應執行有期徒刑2年，雖所犯幫助犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪，嗣因抗告人提起上訴，而經本院101年度上訴字第993號撤銷原判決關於此部分罪刑暨執行刑部分（另宣告有期徒刑5月），致原定之應執行刑當然失效，惟原判決就附表編號1至5所示各罪所處宣告刑，經比例算之所處應執行刑似更有利於受刑人，則法院重新定其應執行刑時，基於自由裁量權之內部界限，似應予以權衡審酌，乃原裁定未審酌及此，就附表編號1至5所示各罪所處之刑猶定應執行有期徒刑2年，明顯不利於抗告人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，揆諸上揭說明，容有研求餘地。抗告意旨執以指摘，為有理由。而為保障受刑人權益及兼顧其審級利益，應由本院撤銷原裁定，發回原審法院更為妥適之處置。又抗告人前開所犯幫助犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪，經本院於102年3月26日以101年上訴字第993號判處有期徒刑5月確定，所犯該罪與附表編號1至5所示各罪所處之刑似符合刑法第50條裁判確定前犯數罪應併合處罰之要件，檢察官及受刑人就此部分是否一併請求定應執行刑，案經發回，併請注意及之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。