臺灣高等法院102年度上易字第161號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第161號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官

被告

許志守

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）101 年度易字第1098號，中華民國101 年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉100 年度偵字第28410 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許志守有下列之前科紀錄：

（一）民國97年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1823號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，嗣並確定；又因違反商業會計法等案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以99年度簡字第197 號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日，嗣並確定。上開2 罪嗣經裁定應執行有期徒刑5 月，於100 年2 月3 日執行完畢（此部分於本案構成累犯）。

（二）99年間，因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第9334號判決判處有期徒刑5 月，嗣並確定，100 年8 月10日入監執行，101 年1 月9 日縮刑期滿執行完畢（此部分於本案不構成累犯）。

二、許志守不知悔改，明知申請行動電話門號使用係輕而易舉之事，一般人無故使用他人名義行動電話門號之行徑常用以隱匿身分，而與犯罪行為密切相關，更可預見該等不自行申辦行動電話帳戶使用，反而向不相識之他人收取或租用行動電話門號使用之人，可能係遂行不法所有意圖用以詐騙他人，以縱若有人持以犯罪亦無違反其本意，仍基於幫助他人遂行詐欺取財之不確定犯意，將其於99年11月1 日向偉傳電訊股份有限公司所申請之0000000000號門號之晶片卡（SIM 卡，下稱系爭晶片卡），於申辦當日即交付予不詳年籍、姓名，只知綽號「小伍」之成年男子使用，而取得新臺幣（下同）300 元之代價。「小伍」取得系爭晶片卡後，即提供予與其有共同詐欺犯意聯絡之詐騙集團成員作為犯罪工具，並由某位自稱「陳小美」之詐騙集團女性成員，以上開門號與羅仕杰所使用之0000000000號門號聯繫，並向羅仕杰詐稱：伊為孤兒、祖母過世急需用錢，又因遺產土地需繳納遺產稅方可變賣，欲向人借款去繳納遺產稅，待將土地變賣後可清償借款等語，致羅仕杰陷於錯誤，陸續交付借款予「陳小美」、或自稱「陳小美」友人之詐騙集團成員（交款時間、被害金額、交款地點、交款對象等，均詳如附表所示）。

三、嗣羅仕杰因無法聯絡上「陳小美」，驚覺受騙，而於100 年4 月21日報警處理。「陳小美」仍食髓知味，繼於100 年5、6 月間，以上開門號與羅仕杰所使用之0000000000號門號聯繫，向羅仕杰佯稱：伊知道羅仕杰已經報案，因為伊欠老闆錢尚未還清，因此遭老闆控制，所以須借款20萬元，將欠老闆的錢還掉之後，就會跟羅仕杰一起到警局說明，並賣掉名下房子將錢還清等語，致羅仕杰陷於錯誤，又於100 年6月10日，在臺北市南京東路MOMO百貨旁巷口之摩斯漢堡店2樓交付20萬元予「陳小美」，而再次受騙。

四、案經羅仕杰訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告許志守經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待陳述逕為判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用屬被告以外之人於審判外所為之陳述，固屬傳聞證據，然檢察官對該等證據方法之證據能力並不爭執，而被告經本院合法傳喚，並未到庭爭執該等證據方法之證據能力，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：

一、前開事實，業據告訴人羅仕杰指訴甚詳；而被告於原審審理時亦自承確有申辦系爭晶片卡交付予「小伍」，並取得300元之代價等情。此外，並有下列證據方法足以證明：

（一）新北市政府警察局土城分局土城派出所受理刑事案件報案三聯單。

（二）告訴人之玉山銀行綜合存款帳戶（帳號：0000000000000號）於100 年1 月25日起至100 年4 月15日存摺內頁影本。

（三）告訴人所有之行動電話0000000000號門號於100 年3 月至11月之通聯紀錄。

（四）行動電話0000000000號門號申登人資料查詢結果影本，及該門號於100 年3 月9 日、100 年3 月12日之通聯紀錄。

（五）偉傳電訊股份有限公司100 年12月7 日偉傳字第0000000000號覆函及所檢附之行動電話0000000000號門號所附之行動電話業務（新增／異動）申請書影本、行動電話服務多門號明細表影本、被告許志守之身分證、全民健康保險卡正反面影本。

（六）檢察官上訴狀所附之告訴人存摺影本2 紙。

二、依據告訴人所提出之前開玉山銀行綜合存款帳戶於100 年1月25日起至100 年4 月15日存摺內頁影本顯示，告訴人於如附表所示之時間，確有提款之紀錄，則告訴人指訴其於如附表所示之時間、地點，確有交付被害金額予「陳小美」或「陳小美之友人」等情，尚非無據。次查，參以檢察官上訴狀檢附有關告訴人所提出存摺影本之記載，其中帳號為000000000000之帳戶，乃於100 年6 月10日辦理現金銷戶，領出現金199,847 元；另一帳號為00000000000000之帳戶，則於100 年6 月8 日結清領現，領出46,978元，足見告訴人指訴其於100 年6 月10日，因再次受「陳小美」之詐騙，而在臺北市南京東路MOMO百貨旁巷口之摩斯漢堡店2 樓交付20萬元予「陳小美」等情，堪可採信。

三、我國行動電話通信業者對於申辦行動電話門號使用並無特殊資格及使用目的之限制，故凡有正當目的使用行動電話門號之必要者，均可自行前往業者門市或特約經銷處辦請使用，殊無借用他人名義所申辦行動電話門號使用之理。倘不自行申辦行動電話門號，反無故向他人借用行動電話門號晶片卡使用，依常理得認為其借用他人行動電話門號晶片卡使用之行徑，極可能與財產犯罪密切相關，並藉此規避有犯罪偵查權限之機關循線追查之可能。且現今媒體報導中，或以中獎、退稅、家人遭擄、信用卡款對帳、金融卡密碼外洩、疑似遭人盜領存款、張揚不可告人隱私等、友人突然變故等事由，利用他人名義所申辦之行動電話門號作為聯繫工具，詐騙被害人至金融機構櫃檯電匯，或持金融卡至自動櫃員機依其指示操作，或交付款項，使被害人在不知情之狀況下依指示操作匯出、存入款項或面交款項後，隨即將之提領一空或避不見面之詐騙手法，層出不窮，一般人亦均有應妥善保管前開物件，防止被他人冒用之認知。又刑法上之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2 項定有明文。又時下持人頭門號以電話詐騙被害人甚為猖獗，此經媒體廣為報導，是依一般人之智識及社會生活經驗，極易認知收受行動電話門號晶片卡者悖於常情未使用自己之門號而使用他人門號，顯為遂行通聯紀錄不易循線追查之目的，自可產生該收受行動電話門號晶片卡者係用於不法財產犯罪之認識。是以，被告擅將其所申請之系爭晶片卡提供予「小伍」，任由「小伍」將系爭晶片卡交付予自稱「陳小美」之詐騙集團成員使用，並藉此獲取300 元之代價，其有容認系爭門號供他人作為詐欺犯罪時使用之不確定故意，亦堪認定。

四、綜上所述，告訴人前開指訴，經核與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告幫助詐欺犯行洵堪認定。

參、對於被告辯解的判斷：

一、被告經本院合法傳喚而未到庭。惟據其於原審審理時，則矢口否認有前開犯行，其辯解意旨略以：當初「小伍」跟我說是他公司要使用手機門號，他沒有跟我說他要做什麼用途，當時我身上沒有錢，他有給我300 元云云。

二、如上所述，被告確有容認系爭門號供他人作為詐欺犯罪時使用之不確定故意，已如前述，是被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。

肆、對於告訴人其他告訴意旨的判斷：

一、告訴人於100 年4 月21日報警後，復於101 年3 月18日在新北市政府警察局土城分局土城派出所製作筆錄，指訴其又遭「陳小美」詐騙；包括：

（一）100 年4 月27日被詐騙而在臺北市○○路○段0 號旁交付現金3 萬元。

（二）100 年5 月26日被詐騙而在臺北市○○路○段0 號旁交付現金6 萬元。

（三）100 年7 月6 日被詐騙而在新北市三重區重新路新光銀行隔壁摩斯漢堡店交付現金12萬元給「陳小美」。

（四）100 年7 月26日被詐騙而匯款1 萬元。

（五）100 年8 月15日被詐騙而在臺北市長安東路國泰世華銀行附近巷內交付現金15萬元給「陳小美」。

（六）100 年9 月17日被詐騙而在臺北市八德路先施百貨廣場交付現金1 萬5 千元給「陳小美」。

（七）100 年10月15日被詐騙而在新北市三重區重新路天台百貨門口交付現金1 萬元給「陳小美」。

（八）100 年10月18日被詐騙而在桃園縣桃園市中正路一帶交付現金5 萬元給「陳小美」。

（九）100 年11月1 日被詐騙而匯款4 萬元。

二、惟查，上開（一）、（二）部分，告訴人所提出其玉山銀行帳戶之存摺影本（自100 年3 月31日起至100 年11月1 日間之存摺影本內，在100 年4 月27日、100 年5 月26日當天，或是之前的幾天內，並無任何足以認係提領後持以交付之提領紀錄，是上開（一）、（二）部分，已無其他證據足以證明告訴人之指述係與事實相符，自難遽為不利於被告之認定。次查，就上開（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）部分，告訴人指訴其遭詐騙的時間，已是在100 年7 月以後。而觀諸告訴人所提出其前開門號自100年7 月1 日起至100 年11月30日間之通話明細，在該段期間內，告訴人並無與0000000000號門號為任何聯絡之紀錄。申言之，詐欺集團在100 年7 月以後，已經沒有再使用0000000000號門號與告訴人聯絡，而是以其他門號與告訴人聯繫，故就100 年7 月以後告訴人遭詐騙之事實，應不得令被告負幫助詐欺取財罪責，當由檢察官另行偵處。

伍、撤銷改判的理由：

一、撤銷原判決的理由：

（一）被告提供系爭晶片卡供「陳小美」所屬之詐騙集團使用，其幫助詐欺取財犯行，尚包括告訴人於100 年6 月10日，因再次受「陳小美」之詐騙，而在臺北市南京東路MOMO百貨旁巷口之摩斯漢堡店2 樓交付20萬元予「陳小美」部分；原判決卻以告訴人所提出之證據，並無足以證明係於100 年6 月10日當天，或是之前幾天內提領後交付之提領紀錄等語，而未認定該部分事實亦為被告幫助詐欺取財之犯行，其認定事實，容有違誤。

（二）基上，檢察官據此上訴為有理由。原判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、自為判決的論罪科刑理由：

（一）按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88 年 度台上字第1270號判決意旨參照）。被告基於幫助之犯意，提供系爭晶片卡予「小伍」，進而提供予與其有共同詐欺犯意聯絡之詐騙集團成員作為犯罪工具，使得詐騙集團成員「陳小美」得以該門號作為詐騙告訴人財物之工具，而遂行詐欺取財之犯行，核其所為係犯刑法第339 條第1 項、同法第30條第1 項之幫助詐欺取財罪。

（二）收受被告所申辦系爭晶片卡之「小伍」與「陳小美」、自稱「陳小美」之友人等詐騙集團成員間，就上述詐欺取財犯行，基於共同犯罪意思聯絡，並有行為分擔，為共同正犯。

（三）被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告所為係幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

（四）爰審酌被告已有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可資，素行非佳，又犯本案幫助詐欺犯行，且其提供系爭晶片卡予本案詐騙集團成員使用，使他人得利用系爭晶片卡所配屬之門號詐騙，助長詐欺犯罪之猖獗，影響社會正常經濟交易安全，增加被害人尋求救濟之困難，並使犯罪之追查趨於複雜，告訴人遭詐騙之金額高達131 萬元，迄今仍未與告訴人和解，犯後態度難謂良好，並考量其僅係提供行動電話門號，並未直接參與詐欺犯行，犯罪情節較輕微，兼衡被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。

陸、適用的法律：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第371條。

二、刑法第30條第1 項前段、第2 項、第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第47條第1 項。

三、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。