臺灣高等法院102年度上易字第581號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第581號

上訴人

即被告

曾保原

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審易字第23號，中華民國102年1月28日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1926號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

曾保原於民國101年9月14日上午11至12時許，在大陸地區深圳，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

理由

一、訊據上訴人即被告曾保原對上開犯罪事實坦承不諱，且其於警詢後所採之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以GS/MS氣相層析/質譜儀法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司於101年10月2日出具之濫用藥物檢驗報告 (偵卷第3頁)，足徵被告任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告前於98年 6月22日因施用第二級毒品案件，因其前未曾有施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，於98年9月4日以98年度毒偵字第1978號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該緩起訴處分於98年9月17日確定。惟被告於上開緩起訴處分期間內(即98年9月17日至100年9月16日) 之99年1月18日，因違反毒品危害防制條例案件，經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年 3月15日依職權以99年度撤緩字第 103號撤銷原緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書附卷可參。是被告就其初犯施用毒品之罪(即98年6月22日該次）既已選擇「觀察、勒戒」以外之「緩起訴之戒癮治療」之模式，其於本次之施用毒品犯行，自無受觀察、勒戒完畢後，5 年內再犯始得依法追訴之限制與可能，檢察官自得逕行依法起訴(最高法院100年度台非字第51號判決意旨參照)。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴書所載被告前案執行情形，與卷附本院被告前案紀錄表不符，其認被告係於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑，顯有誤會。

三、原審認被告施用毒品罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告施用毒品之時間、地點，未予明確認定，尚有未洽。被告上訴意旨略以：㈠被告係在境外施用毒品，應不構成犯罪；㈡被告本次施用毒品犯行，與於101年8月22日因施用甲基安非他命之前案(臺灣士林地方法院101年度審易字第2584號) ，係屬集合犯，為該案判決效力所及云云。惟查：㈠被告於本院審理中供稱：伊係於101年9月14日中午11、12點左右在大陸地區深圳施用甲基安非他命等語 (本院審理筆錄第3頁)，而被告確於101年9月 7日出境，自同年月14日入境，亦有入出境資訊連結作業在卷可參(本院卷第28頁)，參以被告係於101年9月14日下午11時10分許，在桃園國際機場第二航廈出口經警拘獲，有臺北市政府警察局南港分局刑事案件移送書、警詢筆錄、拘票在卷可按，被告辯稱係在大陸地區施用甲基安非他命，並非無據。然按，中華民國憲法第 4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會迄未曾為變更領土之決議。至中華民國憲法增修條文第1條第2項雖規定：「憲法第二十五條至第三十四條(即關於國民大會之規定)及第一百三十五條 (內地生活習慣特殊國民代表之名額及選舉，其辦法以法律定之)之規定，停止適用」；第 4條第5項係規定：「中華民國領土，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」亦未變更憲法第4條有關「中華民國領土，依其固有之疆域」之規定，僅領土變更之方式有增修，惟至今中華民國領土，亦未依上開新規定變更。再中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」在在揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；同條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權 (最高法院97年度台非字第6412號判決意旨參照) 。是在大陸地區施用毒品，難認係屬刑法第5條第8款、第 7條所謂之在中華民國領域外犯罪。上訴意旨認其係在境外施用毒品，不應課以刑罰云云，要無可採。㈡刑法(於94年2月2日)修正時刪除第56條連續犯之規定，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而所謂「集合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施用滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。上訴意旨謂本次施用毒品犯行為前案(即101年8月22日施用毒品) 判決效力所及云云，亦非可採。被告上訴固無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後於本院審理時已知坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、高職畢業之智識程度，及參酌被告前因施用第二級毒品案件，經法院判決處有期徒刑6月確定，原審公訴檢察官建議求處被告有期徒刑1年之刑度稍嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑8月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務

附錄本件論罪科刑依據法條：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。