臺灣高等法院102年度上更㈠字第90號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上更㈠字第90號

上訴人

即被告

郭木川

選任辯護人

林正疆律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院101 年度審訴字第442 號，中華民國101 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第2216號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、郭木川前於民國93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以93年度重訴字第31號判決判處有期徒刑1 年5 月、併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，另犯傷害罪部分，經判處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑1 年8 月，上訴後，經本院以94年度上訴字第2272號判決撤銷改判處有期徒刑1 年8 月、併科罰金3 萬元，傷害部分則改諭知不受理確定，於97年7 月22日因縮短刑期假釋出監，於97年10月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。

二、詎其仍不知悔改，明知未經許可不得持有槍砲主要組成零件，竟於100 年12月下旬某日，在臺北市北投區尊賢街之某網咖，以9 千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿庭」之成年男子，購得屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 枝，放置在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號3 樓之居所，未經許可而持有槍砲主要組成零件；又以4 千元之價格，向臺北是北投區中央南路五信銀行對面之某道具槍店購得非屬槍砲主要組成零件之復進簧4 支、復進簧桿2 支。嗣於101 年2 月1 日12時30分許，在上址為警持法院核發之搜索票執行搜索，查扣第二級毒品甲基安非他命1 包、液態甲基安非他命3 瓶、吸食器4 組、玻璃球吸食器15個、分裝袋203個、量杯1 個、磅秤1 個（所犯施用毒品部分，業經原審法院判決確定）、復進簧4 支、復進簧桿2 支、土造金屬槍管1 枝、電鑽2 支、鑽頭7 支及銼刀2 支等物，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定甚明。查本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據，無公務員違背法定程序所取得之情形，檢察官、上訴人即被告郭木川及其辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力（見本院更㈠卷第21頁反面至第22頁、第99頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當。依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159條之5 規定意旨，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

二、本判決下列所引用之其餘各項文書證據、物證等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執，而該等卷證資料，查無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，且經本院審酌該證據作成之情況並無不適當，亦查無依法應排除其證據能力之情形，又與被告被訴之犯罪事實具有關連性，自均得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告郭木川固坦承持有扣案土造金屬槍管1 枝（下稱系爭槍管）之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪之犯行，辯稱：系爭槍管是我去買藥，毒品藥頭要跟我借錢當作抵押，我沒有要改造成傷害人的槍枝，我是要組成玩具槍把玩，我只知道系爭槍管是因為藥頭要錢，之後還是要還給藥頭阿庭，他才會把錢還給我云云。被告選任辯護人為被告辯護稱：本案內政部函文不完整，因為內政部依據刑事警察局所作成的2 次函文從沒有針對系爭槍管是否可供組成具有殺傷力的槍枝這個關鍵點，表示過任何意見，內政部只抽象的表示系爭槍管可以組成功能良好的槍枝，但功能如何良好，卻沒有相關科學數據可供依循，因此本案被告有罪的事證，仍嫌不足云云。惟查：

㈠被告於100 年12月下旬某日，在臺北市北投區尊賢街之某網咖，以9 千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿庭」之成年男子，購得系爭槍管1 枝，放置在其位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號3 樓之居所，又以4 千元之價格向臺北市北投區中央南路五信銀行對面之某道具槍店購得非屬槍砲主要組成零件之復進簧4 支、復進簧桿2 支等事實，迭據被告於偵查、原審及本院前審審理時均坦承不諱（見偵查卷第54、55頁，原審卷第17、19頁，本院上訴卷第65頁反面、67頁），復有臺灣士林地方法院101 年聲搜字第212 號搜索票影本、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（含系爭土造金屬槍管）及內政部警政署刑事警察局101 年7 月23日刑鑑字第0000000000號函等在卷可佐（見偵查卷第21至25、35、75 、76 頁），是被告前揭自白與事實相符，堪以採信。

㈡又被告所持有之系爭槍管1 枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑槍管1 枝，認係土造金屬槍管，屬本部86 年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部101年8月27日內授警字第0000000000 號函1件在卷可按（見偵查卷第79頁）；嗣再經本院向內政部就上開鑑定內容再為詳細說明，經該部函覆稱：刑事局針對送鑑之槍枝零件，係依檢視法及性能檢驗法鑑定之，檢視零件之外觀、型式及其上字樣，再組裝測試，視其可否供組成功能完整、性能良好之槍枝。而土造金屬槍管依該局操作檢視零件之外觀、材質及結構差異，未經改造，且可供組成功能完整、性能良好之槍枝者，認定係屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之金屬零件，爰該案內槍管1枝為公告之槍砲主要組成零件等情，亦有內政部102年6 月25日內授警字第0000000000號函在卷可稽（見本院更㈠卷第18頁）。此外，系爭槍管經本院本次審理時當庭勘驗，其結果顯示：扣案系爭槍管已車通，可看到內有6 條膛線，並無阻鐵，此有本院102年8月1日更審審判程序筆錄1份、攝影翻拍照片2張附卷可佐（見本院更㈠卷第101、104、105頁）。準此，系爭槍管確為可供組成槍砲之用，且屬公告管制之槍砲主要組成零件，非經許可不得任意持有，是被告持有槍砲主要組成零件之事實，應堪認定。

㈢又被告及其選任辯護人雖為如上辯稱並執為上訴理由，然查：

⒈被告於警詢時供稱：警方搜索現場查獲改造槍管1 枝（復進簧4 支、復進簧桿2 支）是我買來要組裝改造槍枝用的，改造槍管1 支也是跟綽號「阿庭」的男子用9 千元所購買，槍身我已經問好價錢約1 萬6 千元還沒交易，不過槍身還沒買就被警察查獲了，另復進簧4 支、復進簧桿2 支是在北投中央南路一段五信銀行斜對面道具店所購買的等語（見偵查卷第12頁）；復於檢察官訊問時供稱：警察扣得的槍管及彈簧是我自己拿來把玩的，我跟「阿庭」買來打算再買槍身，也就是用道具槍買來之後換裝槍管。我100 年12月底在北投區尊賢街的網咖跟「阿庭」買槍管9 千元，彈簧是在北投中央南路五信銀行對面一間賣道具槍的店買的，我本來是去問道具槍的價錢，約一枝1 萬6 千元，我最後買了彈簧四支，我有跟道具槍店說我打算買的道具槍型號，當初我跟「阿庭」買槍管時，他有跟我說適合那個槍管的道具槍型號等語（見偵卷第55頁）。是被告於本院本次審理中雖辯稱：系爭槍管伊僅係要組成玩具槍把玩，是藥頭跟伊借錢當作抵押，事後仍須將槍管歸還云云，然被告於警詢、檢察官訊問時，始終供稱系爭槍管為其向「阿庭」所購買，而於原審審理時復坦承檢察官起訴之犯罪事實（見原審卷第19頁），卻未見被告提及系爭槍管為藥頭「阿庭」向其借款抵押所得，迨於本院審理時始另作此供述，則所謂系爭槍管為「阿庭」借款抵押所交付云云，顯屬有疑。況且，由被告前揭供述可知，被告於取得系爭槍管時，「阿庭」曾告知適合系爭槍管之槍身型號，以致被告日後曾向道具店詢問道具槍身型號之價格，果若系爭槍管僅係「阿庭」抵押借款所交付，日後仍須歸還，則「阿庭」自無必要告知被告槍管之槍身型號，被告亦毋需詢問槍身價格，甚至自行花費購買扣案彈簧以供組合之準備，顯見系爭槍管確為被告所購買無誤。且依本院勘驗結果，系爭槍管已車通，內緣並有6 條膛線，無阻鐵等情，系爭槍管自始應非僅供組成玩具槍使用，實係用於組裝槍枝使用無訛，被告前揭前所辯，要屬飾罪卸責之詞，不足採信。

⒉至辯護人雖主張系爭槍管未經鑑定是否具有殺傷力乙節，依據「槍砲彈藥刀械管制條例」第4 條第第2 項規定：「前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」。衡諸法條揭示內涵，該條例所管制之槍枝構成要件有二；其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以第4 條第1 項第1 款之管制槍枝論處，於此始行判斷是否成立同條第2 項公告管制之槍枝主要組成零件問題。此由該條例第4 條第2 項立法意旨中載明：槍砲、彈藥之主要組成零件雖不具殺傷力，惟如經蒐集組合成為具有殺傷力或破壞性之槍砲、彈藥，將危害人民生命、自由、財產安全，並嚴重影響社會治安，為防止不法之徒利用化整為零方式，逃避法律制裁，填補現行法律漏洞，實有列入管制必要，而主要組成零件種類之界定，授權中央主管機關基於管制需要予以訂定公告等語可知（見立法院議案關係文書第632頁）。足見，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限，自與該零件是否具有殺傷力無涉。是以，系爭槍管既經鑑定為公告管制之槍砲主要組成零件，且非自始即供組成玩具槍使用，則辯護人所辯系爭槍管是否具有殺傷力乙節，要屬無憑，尚難採為有利被告之認定。

㈣按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；與待證事實無重要關係者或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項分別規定甚明。被告於本院審理時雖聲請將扣案系爭槍管送交法務部調查局物理鑑識實驗室進行鑑定，以證明系爭槍管是否具有殺傷力，惟系爭槍管是否具有殺傷力，核與槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項所規定之槍砲主要組成零件無涉，業已說明如前，被告聲請調查之證據，其事實已臻明確且與待證事實無重要關係，應認無調查之必要，併予敘明。

㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪之理由：

㈠被告持有之土造金屬槍管，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3 項所稱由中央主管機關內政部公告之槍砲主要組成零件，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可不得持有之，是被告未經許可而持有之，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪。

㈡又被告自100 年12月下旬之某日起，購得系爭槍管而持有之，迨至101 年2 月1 日12時30分許為警查獲時止，其於同一持有行為繼續進行中違反前開規定，乃係犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。

㈢被告有如事實欄一、所載前案科刑及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可稽（見本院更㈠卷第9 至12頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、維持原判決及上訴駁回之理由：

㈠原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告未經許可持有屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管，對社會治安造成危害，惟念及其犯後於偵查及審理時均坦承犯行，尚見悔意，其所非法持有之槍枝主要組成零件僅有系爭槍管1 枝，且持有時間不長，又查無其實際上有持系爭槍管為進一步之改裝或其他非法行為，兼衡其之犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，併科罰金3 萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。併諭知扣案之土造金屬槍管1 枝，屬於槍枝之主要組成零件，未經許可，不得持有，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。復說明扣案之復進簧四支、復進簧桿2 支等物，均非內政部公告之槍砲之主要組成零件，即非違禁物，且與前開論罪科刑之犯行無關，有上開內政部101 年8 月27日內授警字第0000000000號函在卷可按，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置。另扣案之電鑽2 支、鑽頭7 支及銼刀2 支等物，均非違禁物，且被告於原審審理時供稱係伊裝潢使用等語（詳原審卷第19頁反面）；其餘扣案物品，乃被告涉犯施用第二級毒品犯行之物，與本案犯行無涉，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。

㈡被告上訴意旨除以前揭辯解為據外，復以希望能給伊一次自新機會云云為由上訴，請求撤銷改判。惟被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要零件罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，併科300 萬元以下罰金之罪，而被告為累犯，則原審就被告所犯量處有期徒刑8月，併科罰金3 萬元，已屬低度量刑；且屬累犯者，依法亦不得為緩刑之宣告。準此，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。