臺灣高等法院102年度上訴字第1367號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1367號

上訴人

即被告

鄭添勇

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審訴字第262號，中華民國102年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵緝字第43號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭添勇前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第 720號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年3月1日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第253 號為不起訴處分確定。其猶未戒除毒癮，仍於上開強制戒治執行完畢後5年內之93 年11月間，又違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴緝字第2號判決判處有期徒刑8月、4月確定；又於97 年間，復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第738 號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定；又於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第105號判決判處有期徒刑9 月確定，上開2案接續執行，於98年11月16日假釋出監，併付保護管束；嗣因違反保護管束情節重大而經撤銷假釋，於99年3 月22日入監執行殘刑有期徒刑2月29日，於99年6月19日縮刑期滿執行完畢出監。最近一次於99年間，再度因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第455號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定，甫於100年5月8日縮刑期滿執行完畢出監。

二、詎鄭添勇猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有及施用，竟於101年5月5日晚間8時許（起訴書載為101年5 月5日某時），在其位於臺北市○○區○○路0巷0弄00號住處，基於施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之犯意，將第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內燒烤生煙吸取其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次（起訴書載為分別以注射及玻璃球燒烤方式，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次）。嗣於101年5月6日上午6時20分許，為警在臺北市大同區市○○道○段000號前攔檢盤查，因鄭添勇為列管之毒品調驗人口，經其同意採集其尿液檢體送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告於上揭時間、地點，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於上訴狀中陳明在卷（見本院卷第10頁反面），而員警於101年5 月6日所採集被告之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯與第二聯附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1099 號卷第49頁、第51頁至第52頁），足徵被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條已將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」及「5年後再犯」，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品時間，在初犯或前次再犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5年後再犯」規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第38號判決意旨、同院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本案被告前有如事實欄一所示之觀察、勒戒、強制戒治紀錄及多次施用第一級、第二級毒品犯行並經法院論罪科刑等情，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，是以被告前於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，本件施用毒品犯行屬3 犯以上，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、核被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告係將海洛因、甲基安非他命混合後同時施用，係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪處斷。又其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人起訴書認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，就被告前開施用犯行應分論併罰，惟被告係以一施用行為，同時施用海洛因、甲基安非他命，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，業如前述，是檢察官認應分論併罰，容有未洽，併此說明。又被告前有如事實欄一所示之前科及徒刑執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審詳為調查認被告犯行明確予以論科，固非無見，惟：㈠按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8日以（81）藥檢壹字第0000000號函，及行政院衛生署管制藥品管理局93年12 月2日管檢字第0000000000號函釋明在案。本件被告送檢尿液檢出海洛因濃度高達5460ng/ml，有上開濫用藥物檢驗報告在卷可查（見毒偵卷第 11頁）。是以前述文獻所載，服用海洛因後人體尿液中海洛因代謝物平均可檢出時限係在26小時，最長時限為服用後2至4天以觀，服用海洛因後逾26小時後人體之尿液內嗎啡成份檢出之濃度應遞減之，當不致於超過檢定閾值（300ng/ml ）10餘倍之多，然依被告於原審審理中之自白施用海洛因之時間為101年5月3日某時，距採尿時間（101年5月6日8時19 分），期間相距已逾26小時，甚至接近72小時之久，於其尿液中猶檢出如前高濃度之海洛因代謝物（嗎啡）之成分，足認被告於原審審理中自白施用第一級毒品海洛因之時間，與事實不符，原審未予辨明，遽採為認定被告施用海因洛犯行之證據，容有未當。㈡被告係一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，業如前述，原審循前被告於原審審理時與事實不符之自白，認定被告先後施用海洛因及甲基安非他命，而予分論併罰，亦有未洽。是被告上訴主張原判決引被告前述自白為事實之認定尚有未當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、爰審酌被告前有多次施用毒品前科，素行非佳，且曾經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後獲不起訴處分之寬典，本應徹底戒除毒癮，不料其竟再為本案施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，本不宜寬貸；惟另考量被告於犯後已坦承犯行，犯後態度堪稱良好，兼衡其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

六、被告經本院合法傳喚，有送達證書2 紙在卷可稽（見本院卷第28、29頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。