臺灣高等法院102年度上訴字第60號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 102年度上訴字第60號

上訴人

即被告

古重浩

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1637號，中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第2942 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。

二、經查：

㈠本件原審判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告古重浩於原審準備程序及審理時均坦承全部犯罪事實，並有卷附詮昕科技股份有限公司民國101年6月15日尿液檢驗報告、採尿室毒品人口到場採尿名冊各1份為證，認定被告於101年5 月24日為警採尿時起回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在臺灣地區不詳地點，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併放置於玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，並說明被告以一行為同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪處斷。爰審酌被告前既曾因施用毒品案件經觀察、勒戒，本應徹底戒除毒癮，詎竟仍繼續非法施用毒品，顯見並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，兼衡被告原先矢口否認曾有何施用第一級毒品之犯行，及至原審提示驗尿報告後，其因見證據充分、無從詆賴，方坦白供認確曾同時施用過海洛因、甲基安非他命，顯然心存僥倖，犯後態度難謂良好，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，且具有病患性人格之特質，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處被告施用第一級毒品罪，處有期徒刑8 月。原審判決已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。

㈡被告收受判決後，於101 年11月19日提起本件第二審上訴，其上訴理由對於原判決採證認事均無爭執，僅稱：本案於原審101 年10月23日審理時，被告坦承檢察官起訴之犯罪事實，檢察官乃聲請同意就本案進行協商程序，經原審同意檢察官之聲請並指定公設辯護人進行協商程序，嗣檢、辯雙方達成協商，協商紀錄為：「檢察官主張：一級毒品量處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣（下同）1000元折算1日，二級毒品量處有期徒刑4月，如易科罰金以1000元折算1日，應執行有期徒刑9月，如易科罰金以1000元折算1日；被告答：可以接受；辯護人答：同意檢察官之協商求處有期徒9 月」，詎原審竟諭知：「被告坦承之犯罪事實，與協商之結果互有出入，本件不宜協商，改依簡式審判程序審理」，未依協商合意內容為判決，改判被告施用第一級毒品罪，處有期徒刑8 月，於法未合。蓋原審認定之犯罪事實係被告以玻璃球燒烤方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品罪，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷，然被告單純認為已承認檢察官起訴之犯罪事實，並不清楚分開施用或一起施用有何不同，本案之差別僅在於罪數問題，對於有用海洛因及甲基安非他命之基本事實認定並無不同，原審不得以被告坦承之犯罪事實，與協商之結果互有出入而不予協商，並改用簡式審判程序審理而為判決，且應依協商內容為可易科罰金罪刑之判決云云，惟按法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者，法院不得為協商判決，刑事訴訟法第455條之4第1項第5款定有明文。又該款謂法院認定之「事實」係指法院所認定之「犯罪事實」，至於雙方合意之「事實」係指賦予法律評價之法律概念事實而言，非指實際之具體犯罪事實亦可成為協商的對象（刑事訴訟法第455條之4立法理由參照）。經查：被告於原審准予進行認罪協商程序前之準備程序訊問時，即已表明係把甲基安非他命及海洛因放在一起吸（見原審卷第13頁反面），且於認罪協商後，再為甲基安非他命與海洛因同時施用之陳述（見原審卷第15頁反面），是原審法院認定被告係一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，與檢察官及被告合意被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實即有不同，則原審依前述規定未依協商程序而為判決，核無違誤，被告爭執本案仍應依協商內容而為判決云云，容有誤會。再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決於量刑時已依刑法第57條規定，審酌被告犯罪之手段、犯罪後態度等相關情狀如前所述，原審量刑並未逾越法定刑度，亦無違背比例原則，而有濫用自由裁量權限之情形。被告上訴指摘原審判決未依檢察官與被告之協商內容，為得易刑處分之判決，尚非屬指摘原審量刑不當之具體理由。

三、綜上所述，被告上訴意旨，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，自難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生