臺灣高等法院102年度抗字第50號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 102年度抗字第50號

抗告人

即受刑人

黃廷義

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度聲字第3057號，中華民國101 年12月17日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人黃廷義所犯如附表所示各罪，先後經判決確定在案，有各該判決書、本院被告前案紀錄表在卷足參，除如附表編號1 「偵查（自訴）機關年度案號」欄應補充「94年度偵字第5930、7811、6278號」、「最後事實審」欄所載「臺南地院」、「98年度訴緝字第39號」、「98年9 月11日」應更正為「智慧財產法院」、「99年1月21日」、「98年度刑智上訴字第78號判決」；如附表編號3 「犯罪日期」欄應補充「87年6 月間」外，其餘經審核認聲請為正當，應予准許，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第2 條第1 項、第53條、第51條第5 款，裁定應執行有期徒刑2 年等語。

二、抗告意旨略以：受刑人已於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行如附表編號1 所示之有期徒刑1 年6 月，而如附表編號2 、3 所示之案件均為得易科罰金之案件，且2 罪之確定判決亦均記載易科罰金折算之標準，然檢察官並未給予伊易科罰金之機會，即向原審法院聲請更定應執行刑，致使伊原可易科罰金之案件，與前案不可易科罰金之案件合併後，均變成不可易科罰金，無異變相使伊再受重於原裁判之處罰，使原裁判之精神與伊在該等裁判中所進行之訴訟權、辯護權之行使流於虛行，有違比例原則及憲法第23條之規定與精神等語。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查受刑人犯如附表各編號所示行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。

四、經查，附表所示3 罪，其中編號2 、3 所示之罪所處之刑均得易科罰金，另編號1 所示之罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條但書第1 項第1 款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之；惟本件卷內並無受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之相關資料可查，是否符合前揭修正後規定之聲請要件，為原審所未及審酌，此部分雖非抗告意旨所指，然為保障受刑人權益及兼顧其審級利益，仍應由本院撤銷原裁定，發回原審法院更為妥適之處置。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球