臺灣高等法院102年度聲字第3993號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 102年度聲字第3993號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

巫清竹

上列受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，已經判決罪刑確定，聲請人聲請定其應執行之刑（102 年度執聲字第1816號），本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：受刑人巫清竹因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第477 條第1 項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。

三、次按，刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102 年1 月23日修正，並自102 年1 月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1 項但書及第2 項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。

四、經查，受刑人巫清竹所犯如附表所示各罪，分別經臺灣桃園地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定。附表編號2 至4 所示之罪，其犯罪時間係在附表編號1 所示首件裁判確定（100 年8 月22日，檢察官聲請書附表誤植為100年7 月28日，應予更正）前所犯，而本院為附表編號4 所示犯罪事實之最後事實審法院，有上開案件刑事判決附卷可稽。檢察官依受刑人之聲請就附表所示各罪定其應執行之刑，復有該受刑人簽名之「臺灣桃園地方法院檢察署依102 年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」一份在卷可憑（見本院卷第5 頁）。經本院審核認檢察官之聲請為正當，應准就附表所示各罪刑定其應執行刑如主文所示。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第50條第2 項、第51條第5 款、第53條，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿