臺灣高等法院103年度上易字第539號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第539號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

汪淑滿

　　　　　　　黃駿隆

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第596號，中華民國103年1月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署102年度復偵字第5號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係汪○○之胞妹，丙○○則係黃○○之胞弟，汪○○與黃○○前係夫妻。汪○○於民國101年6月9日上午9時10分許，在臺北市○○區○○路000號寶島眼鏡行前，因子女探視事宜與黃○○發生口角，丙○○則持數位相機在後攝錄爭執過程。詎甲○○因不滿丙○○持數位相機拍攝上開爭執過程，竟基於傷害之犯意，與丙○○發生拉扯，並徒手毆打丙○○，致丙○○受有雙上肢多處鈍挫傷之傷害。丙○○因不滿遭甲○○動手攻擊，亦基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○，致甲○○受有左手、右臉、右上肢鈍挫傷及損傷等傷害。

二、案經甲○○、丙○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告偵查。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告甲○○、丙○○及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告甲○○、丙○○二人犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體方面

一、被告甲○○部分：被告甲○○經合法傳喚，於本院審理期日雖未到庭，惟其於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時均供承有於上開時、地，因其胞姊汪婉甄與黃駿發就未成年子女探視事宜發生爭執，復見告訴人丙○○持數位相機在旁攝錄過程，其因而與告訴人丙○○發生扭打拉扯等事實，惟否認有傷害犯行，辯稱：當時伊感覺背後遭撞到1下，因而伸手揮開，與丙○○即發生扭打，並無傷害丙○○之犯意，況且伊是被打的那一方，是受害人云云。惟查：

(一)依告訴人丙○○於警詢時指稱：案發當時甲○○伸手搶我的數位相機阻止我錄影，她用她的雙手讓我的雙上肢多處鈍挫傷...我有到振興醫院去驗傷等語（見101年度偵字第7599號卷第4頁），嗣於偵查中復指稱：傷害是甲○○造成的。甲○○先搶我相機，拉扯過程當中，就暴力對待我，不是因為拉相機碰到的，因為我的身上、手臂都有明顯受傷，如果是搶相機，傷口應該侷限在手部等語（見102年度復偵字第5號卷第22頁），又於原審審理時證稱：甲○○搶我相機過程中，有導致我受傷...甲○○是故意傷害我的，她要阻止我錄影，或者是要搶我的相機等語（見原審卷第47至48頁），互核告訴人丙○○前後指、證述案發經過及其所受傷勢等節大致相符。而告訴人丙○○於案發當日即101年6月9日前往振興醫院，經醫師親自診視治療結果，確受有雙上肢多處鈍挫傷之傷害，亦有該院101年6月9日出具之診斷證明書1份在卷可查（見101年度偵字第7599號卷第17頁，至診斷證明書上另記載病名「兩側眼球鈍傷」，並無證據證明係被告甲○○所造成，理由詳後述），另依現場錄影畫面所示，黃○○與汪○○因未成年子女哭鬧而在臺北市○○區○○路000號寶島眼鏡行前發生爭執，告訴人丙○○在旁以相機錄影，被告甲○○則自後趕上，並欲介入黃○○與汪○○之間，嗣突然轉身朝向告訴人丙○○，被告甲○○與告訴人丙○○隨即開始用力拉扯，拉扯約經15秒後，二人分開，甲○○、丙○○及汪○○等人隨即前往臺北市政府警察局北投分局，當時被告甲○○手中持有相機之手腕帶等情，為被告甲○○所自承，並有錄影光碟、原審勘驗筆錄及附件、檢察官勘驗筆錄等在卷可稽（見原審卷第26至30、44、60至66頁、102年度復偵字第5號卷第22至23頁），經核前開診斷證明書所載告訴人丙○○之手部傷勢，與被告甲○○自承有與告訴人發生拉扯，及前揭現場錄影畫面所示被告甲○○之肢體動作、所觸及告訴人丙○○之部位吻合，且接觸、衝突之力道非輕，據此，告訴人丙○○上揭指證述應認屬真正，告訴人丙○○於上開時地確有因與被告甲○○發生肢體衝突，致其受有前揭傷勢至明，告訴人丙○○所受上開傷勢確係由被告甲○○前開肢體動作所造成，二者確有因果關係等情，堪予認定。

(二)至告訴人丙○○於原審審理時雖稱：甲○○搶我相機過程中，有造成我右手手背正中央有一塊類似指甲摳起來的傷痕，此部分有破皮等語（見原審卷第47頁），而依卷附前開振興醫院診斷證明書及告訴人丙○○所提出之傷勢照片（見101年度偵字第7599號卷第17頁、原審卷第97頁），並無從佐證告訴人丙○○右手手背有皮膚受損之擦傷傷害，是除告訴人丙○○於原審審理時之指述外，別無其他證據足認被告甲○○有此部分傷害告訴人丙○○之行為，難認被告甲○○另有造成告訴人丙○○此部分傷害之犯行。又告訴人丙○○嗣於原審審理時雖稱：我身體所受到的傷害，我不確定是甲○○或汪○○造成的等語（見原審卷第48頁），惟告訴人丙○○始終堅指、證述被告甲○○在搶機過程中，有導致其手部受傷乙情，並與卷附診斷證明書及錄影光碟顯示畫面相符，均已如上所述，而以衝突發生於瞬間，混亂之際致無從判斷傷勢究係如何造成，亦屬情理之常，是告訴人丙○○嗣後於原審審理時雖已無法詳為證述身體各該部位之傷勢究係何人所為，亦難採為有利於被告甲○○之認定，附此敘明。

(三)綜上，被告甲○○所辯要係圖卸刑責之詞，並無足採。本件事證明確，被告甲○○犯行，堪予認定。

二、被告丙○○部分：訊據被告丙○○供承有於上開時、地，陪同其胞兄黃○○向汪○○行使未成年子女探視權，黃○○與汪○○發生爭執時，其則持數位相機在後攝錄爭執過程，而與告訴人即汪○○之胞妹甲○○發生扭打拉扯等事實，惟否認有傷害犯行，辯稱：因甲○○欲搶走伊手上之數位相機，並有出手攻擊伊，伊只是撥開她的手，本能的阻絕她的攻擊，沒有傷害她的故意，伊的行為應該符合正當防衛云云。惟查：

(一)依告訴人甲○○於警詢時指稱：案發當時丙○○用相機在錄影，我上前握住他的相機，發生拉扯，造成我手臂及臉部創傷...當時他抓我的手，拉扯我的手臂，手肘也有碰撞到我的右臉頰等語（見101年度偵字第7599號卷第10頁），嗣於原審審理時證稱：當時我沒有要拿丙○○的相機，只是想制止他，結果兩人就扭打在一起，丙○○的動作並非要制止我，他很用力的打，也用力的左右甩，他的手肘有碰到我的臉，造成我臉部傷害...左手的部分是扭傷，是丙○○抓著我的手在扭甩時造成的傷害，右臉的傷害是丙○○扭甩過程中手肘打到我的臉部，右手上肢鈍挫傷是丙○○碰到我右上肢等語（見原審卷第45頁），互核告訴人甲○○前後指、證述案發經過及其所受傷勢等節大致相符。而告訴人甲○○於案發當日即101年6月9日前往振興醫院，經醫師親自診視治療結果，確受有左手、右臉、右上肢鈍挫傷及損傷之傷害，亦有該院101年6月9日出具之診斷證明書1份在卷可查（見101年度偵字第7599號卷第18頁），另依上開錄影光碟、原審勘驗筆錄及附件、檢察官勘驗筆錄（見原審卷第26至30、44、63至64頁、102年度復偵字第5號卷第22至23頁）顯示：告訴人甲○○因見被告丙○○在旁攝錄汪○○與黃○○爭執過程，而伸手抓取被告丙○○所持之數位相機，被告丙○○為避免其相機遭告訴人甲○○取走，即以雙手與告訴人甲○○用力拉扯達15秒許，期間並有用力拉扯致拉動告訴人甲○○身體、用力甩開告訴人甲○○之行為等情。經核前開診斷證明書所載告訴人甲○○之傷勢及受傷部位，與被告丙○○自承有與告訴人甲○○發生拉扯，及前揭現場錄影畫面所示被告丙○○之肢體動作、所觸及告訴人甲○○之部位吻合，且接觸、衝突之力道非輕，據此，告訴人甲○○上揭指證述應認屬真正，告訴人甲○○於上開時地確有因與被告丙○○發生肢體衝突，致其受有前揭傷勢至明，告訴人甲○○所受上開傷勢確係由被告丙○○前開肢體動作所造成，二者確有因果關係等情，堪予認定。

(二)按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號判決意旨參照）。依上開錄影畫面勘驗筆錄及附件之錄影擷取畫面觀之，告訴人甲○○與被告丙○○拉扯達15秒許，期間被告丙○○並有用力拉扯致拉動告訴人甲○○身體，及用力甩開告訴人甲○○之行為，甚且於二人短暫分離後，被告丙○○猶趨前推告訴人甲○○，被告丙○○雖以其係正當防衛等語為辯，惟被告丙○○當時若僅為阻止告訴人甲○○取走其數位相機，以其在體能上優於女性之態勢，大可喝令告訴人甲○○「放手」、「走開」以制止告訴人甲○○之舉動，或以身體反推告訴人甲○○肩膀處推開告訴人甲○○之糾纏，或轉身手握相機離開現場，然其捨此防衛動作而不為，反仰賴其身體之優勢用力推打扭甩告訴人甲○○，攻擊告訴人甲○○左手、右臉及右上肢等部位，二人進而發生拉扯、徒手互毆，被告丙○○顯非在客觀上單純對於對方現在不法之侵害所為必要排除之隔擋防衛行為，而係基於傷害犯意，揆諸前開說明，被告丙○○並無主張防衛權之餘地，是被告丙○○辯稱基於正當防衛云云，即無足取。

(三)綜上，被告丙○○所辯要係圖卸刑責之詞。本件事證明確，被告丙○○傷害犯行，亦堪予認定。

三、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

四、原審未能詳查，遽認不能證明被告甲○○、丙○○犯罪，而為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，因細故而為本件犯行，渠等分別所受傷勢，及被告二人犯罪後猶否認犯行、態度不佳等一切情狀，分別量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。

五、至公訴意旨認被告甲○○於前開時地，基於前開傷害之犯意徒手毆打丙○○，致丙○○另受有兩側眼球鈍傷等傷害，就此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。惟訊據被告甲○○矢口否認有此部分傷害犯行，而依告訴人丙○○於警詢時指稱：汪○○用手攻擊我的臉部，造成兩側眼球鈍傷，被打到當下眼睛很痛...我的眼鏡被汪○○給搶走等語（見101年度偵字第7599號卷第4頁），嗣於原審審理時亦證稱：左眼球有一片紅血絲，如何造成我不確定，可能是汪○○要搶我的眼鏡時，手部直接碰到我的眼睛，或者是汪○○把我的眼鏡拉下來的時候，眼鏡擦傷到我的眼球等語（見原審卷第47頁背面、第48頁），證人黃○○亦證稱：汪○○有用手扯掉丙○○的眼鏡，過程中汪○○的手有接觸到丙○○的臉等語（見原審卷第51頁），且汪○○於同日上午9時10分許至臺北市政府警察局北投分局時，手持告訴人丙○○之眼鏡，亦為證人汪○○所自承（見102年度他字第459號卷第22頁）。綜合上情，堪認告訴人丙○○所受眼球鈍傷係與汪○○拉扯過程中形成，非因被告甲○○之行為所致。又被告甲○○與告訴人丙○○開始拉扯約經12秒許之後，汪○○轉身見狀，始加入拉扯，此有勘驗筆錄及附件為憑（見原審卷第44、62至64頁），證人汪○○亦證稱：因聽見「唉呦」之叫聲而回頭，見甲○○與丙○○扭打，即上前將甲○○拉走等語（見101年度偵字第7599號卷第12頁背面至第13頁、原審卷第49頁），足認汪○○因見被告甲○○與告訴人丙○○相互拉扯，為恐被告甲○○受傷，而上前拉扯告訴人丙○○，以阻絕二人繼續拉扯扭打，是汪○○與被告甲○○難認有何傷害之犯意聯絡及行為分擔。從而，自難認告訴人丙○○所受上開兩側眼球鈍傷等傷害，係因被告甲○○之傷害行為所致，或係由被告甲○○與汪○○基於共同傷害之犯意聯絡而為。此外復查無其他證據證明告訴人丙○○上開眼部傷勢係由被告甲○○所為，自難以傷害罪責相繩。被告甲○○此部分本應為無罪之諭知，然此部分倘成立犯罪，與上開有罪部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。